학교용지부담금 부과처분 직권취소를 통한 환급 건의안

目     次

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지자체장의 직권취소를 통한 환급 건의 요청문										∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙				1
<붙 임>
붙임 #1.	직권취소의 형식적 근거		∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙											3
붙임 #2.	직권취소의 실질적 근거		∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙											8
붙임 #3.	직권취소를 통한 환급방안 관련 각계 관계자들의 입장											∙ ∙ ∙ ∙ ∙	19
붙임 #4.	직권취소에 관한 행정자치부 유권해석							∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙					21
<참고자료> 직권취소에 관한 판례 및 해설							∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙						23
판례전문 #1.		대판 1986.2.25 85누664			∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙								24
판례전문 #2.		대판 1995.9.15 95누6311				∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙							26
판례전문 #3.		대판 1989.4.11 88누4782				∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙							29
판례전문 #4.		대판 1992.1.17 91누3130				∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙							31
판례전문 #5.		대판 1995.2.28 94누7713				∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙							33
판례전문 #6.		대판 1991.4.12 90누9520				∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙							36
판례해석 #1.		행정행위철회권의 근거		∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙									38
판례해석 #2.		행정행위의 취소와 신뢰보호의 원칙							∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙				42
관련문헌 #1.		행정행위 철회의 근거와 한계					∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙						47
관련문헌 #2.		행정법규위반행위의 법적 효과에 관한 연구									∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙ ∙		51

지자체장의 직권취소를 통한 환급 건의 요청문

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□ 직권취소를 통한 환급에 대한 납세자 연맹의 입장

○ 현재, 학교용지부담금을 납부하고 환급을 받지 못하는 피해 납세자(이하 환급소외자)에 대한 구제방안은 환급특별법 제정 및 행정/민사 소송(손해배상청구소송, 부당이득반환청구소송) 등 다각적인 방안이 검토 중에 있습니다.

○ 그러나, 환급소외자 구제를 위한 국회의 학교용지부담금 환급특별법 제정은 현재 국회 교육위원회 법안심사소위원회 상정조차 불투명한 상황입니다.

○ 이런 상황에서, 부과처분의 해당청인 지자체장의 직권취소를 통한 환급방안이 크게 대두되고 있으며, 납세자 연맹에서도 이 방안이 가장 실효성있는 현실적 대안이라고 판단하고 있습니다.

○ 특히, 최근 국회 교육위원회 주최 학교용지부담금 관련 세미나 및 공청회에서 국회의원, 정부(교육부) 및 관련 법조계 전문가들도 환급소외자 구제방안으로 특별법보다는 오히려 직권취소를 통한 환급방안이 더욱 현실적이라는 것에 많은 공감대를 형성하고 있는 상황입니다.(‘붙임3’ 참조)

○ 직권취소를 통한 환급은 별도의 법적 근거없이도 가능하기 때문에(‘붙임 1’ 참조), 지자체장의 의지만 있다면, 재원확보를 통해 환급소외자를 전원 구제할 수 있는 획기적이고 가장 현실성있는 방안입니다.

○ 또한, 현재 행정심판청구나 감사원심사청구를 제기한 납세자들 가운데, 쟁송기한을 도과하여 기각/각하 재결을 받은 납세자들도 직권취소를 통해 구제가 가능합니다.(‘붙임4’ 참조)

○ 이에, 최근 납세자 연맹에서는 교육부 및 교육위원회 소속 국회의원 및 환급의지가 강한 지자체장(대전시장 등)을 비롯한 해당 관계자들에게 직권취소를 통한 환급방안을 강력하게 건의 / 요청하고 있습니다.

□ 귀 지자체에 대한 납세자 연맹의 요청사항

○ 실질적인 직권취소를 위해서는 무엇보다도 실질적인 주체인 지자체장의 적극적인 의지와 입장이 중요합니다.

○ 만약, 귀 지자체장의 직권취소를 통해 환급소외자에 대한 전원 환급이 이루어 질 경우, 환급금액과는 비교할 수 없는 지역 납세자들로부터 잃어버린 신뢰와 덕망을 되찾는 것은 물론, 책임행정의 신임을 얻을 수 있을 것이며, 향후 지자체 선거에서도 매우 긍정적인 영향을 미칠 것은 자명한 일일 것입니다.

○ 이에, 직권취소 환급과 관련된 <붙임> 및 <참고자료>를 첨부하오니 참조하시기 바라며, 귀 지자체장께서 해당 지역 환급소외자 구제를 위해 직권취소를 통한 환급방안을 적극 검토하여 수용해 주시기 바랍니다.

○ 아울러, 연맹의 본 건의안에 대한 귀 지자체장의 입장 및 회신을 함께 부탁드립니다.

<붙  임 #1>

직권취소의 형식적 근거

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1. 서  설

(1) 직권취소의 의의

행정행위의 직권취소란 행정행위가 일응 유효하게 성립된 후, 행정청이 그 행정행위의 성립 당시에 하자가 있음을 이유로, 원칙적으로 원래의 행위시에 소급하여 효력을 소멸시키는 독립한 별개의 행정행위입니다.

(2) 취소권자

하자있는 행정행위의 직권취소권자는 원칙적으로 처분을 내린 당해 행정청입니다. 그러나, 감독청이 직접 취소권을 행사할 수 있는지에 대하여는 견해의 대립이 있으며, 명문의 규정이 있는 경우에는 감독청도 취소권을 행사할 수 있다는 데는 이론이 없습니다.

(3) 학교용지부담금 사안의 경우

학교용지부담금은 (구)학교용지확보등에 관한 특례법(이하 ‘동법’이라 한다)에 근거하여 내려진 처분입니다. 그 처분이 내려질 당시에는 적법한 법률이었으나, 2005. 3. 31.자로 헌법재판소에서 전원일치로 위헌판결이 내려져 결과적으로는 위헌인 법률에 근거하여 내려진 처분이 되었습니다. 따라서 학교용지부담금부과처분은 일응 유효하게 성립하였으나 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 유효하지만 위법한 처분으로서 하자있는 처분이 되며, 이를 이유로 하여 행정청의 직권취소의 대상이 되는 처분이라고 할 것이며, 행정청으로서도 직권으로  취소할 수 있는 행정행위에 해당합니다. 또한 학교용지부담금을 납부하라는 고지서상에는 이의신청에 대한 안내가 제대로 되어 있지 아니하였으며, 이는 행정심판법과 행정절차법을 정면으로 위배한 하자가 있는 것이 명백하므로, 성립당시에 하자가 있는 처분이었다고 할 것임은 누구도 부정할 수 없을 것입니다.

가사 성립당시의 하자를 부정하여 직권취소의 대상이 되지 않는다고 하더라도 직권철회의 대상은 될 수 있습니다. 왜냐하면 직권철회는 성립당시에 유효, 적법하게 내려진 처분에 대하여 후발적인 사정변경이나 중대한 공익상의 이유를 근거로 하여 내려지는 행정청의 처분이며, 본 사안의 경우 위헌판결선고라는 사정변경이 발생하였고, 성실납세자들을 구제하지 아니할 경우에는 행정에 대한 신뢰는 파괴될 것이며, 조세분야에 있어서의 실질적 법치주의는 붕괴되고 말 것이라는 중대한 공익상의 이유도 있는 경우라고 할 것이기 때문입니다.

2. 직권취소를 위한 법률상의 근거가 필요한지 여부

(1) 명문의 규정이 없는 경우

법령상 취소사유가 명문으로 규정되어 있으면 문제가 없을 것이나, 행정행위 발령의 근거법이 당해 행위가 위법한 경우 직권취소할 수 있다는 규정을 두는 경우는 드뭅니다. 따라서 법령상 명문으로 하자 있는 행정행위를 취소할 수 있다는 규정이 없는 경우에도 직권취소권을 행사할 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나 통설과 판례는 이를 긍정하고 있습니다. 왜냐하면 행정행위에 성립당시에 하자가 있다면 법치행정의 원칙상 행정청은 그 하자를 제거해야 할 의무가 있는 것이고 직권취소권의 근거는 행정행위의 근거법에 포함되어 있다고 보아야 할 것이기 때문입니다. 더불어 행정행위의 근거법이라 함은 당해 법률뿐만이 아니라 행정법의 일반원칙을 포함하여 국민의 기본권을 보호하고자 하는 헌법까지도 일컫는 것이므로 직권취소권의 근거는 헌법자체에서도 찾을 수 있는 것입니다. 구체적으로는 헌법 제10조, 제37조 제1항의 국가의 국민의 기본권보호의무규정과 제23조의 국민의 기본권으로서의 재산권보호규정에서도 그 근거를 찾을 수 있을 것입니다.

(2) 판례의 태도

“행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대판 1986.2.25.85누664, 대판 1995.9.15.95누6311, 참고자료 참조)”라고 대법원은 판시하고 있는바 수익적 행정행위의 취소도 비교교량을 통하여 가능할 지언대, 하물며 부담적 행정행위인 학교용지부담금 부과처분의 취소 역시 물론 해석상 별도의 법적 근거가 없더라도 행정청은 스스로 직권취소가 가능하다고 할 것임은 명백하다고 할 것입니다. 부담적행정행위의 하자를 직권취소하는 경우는 행정의 법률적합성원칙과 상대방의 권익보호차원에서 아무런 문제가 발생하지 아니하기 때문입니다.

“행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다(대판 1989.4.11.88누4782, 대판 1992.1.17.91누3130, 대판 1995.2.28.94누7713, 참고자료 참조)”라는 대법원의 판례를 보면 더더욱 행정청의 직권취소의 광범위성을 확인 할 수 있습니다.

학교용지부담금의 경우에는 헌법재판소로부터 위헌 결정을 선고받은 사정변경이 발생하였고, 더불어 성실납세자들의 구제를 위한 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우이므로 이러한 직권취소나 철회의 요건을 충족하고 있는 것입니다.

위헌인 법률에 근거한 처분이 기간을 도과한 경우 무효가 아닌 취소사유로 보아 이를 구제할 수 없다는 것이 사법부의 입장이며, 이를 행정부가 직권으로 구제하는 것이 사법부에 대한 정면 도전으로 받아들일 수 있다는 주장이 있을 수도 있으나, 역설적으로 우리 사법부는 별도의 법적 근거 없이도 직권취소나 철회를 긍정함으로써 사법부가 아닌 행정부에 의한 구제가능성을 인정하고 있는 것입니다.

(3) 본 사안의 경우

학교용지부담금은 부과처분당시에 일응 유효하게 성립되었다고 하더라도 헌법재판소로부터 위헌 결정을 받음으로써 위헌적인 법률에 근거한 하자있는 처분이 되었으며 (구)학교용지확보등에 관한 특례법상에는 직권취소를 직접적으로 인정하는 명문의 규정은 없지만 최고규범인 헌법에 근거하여서도 직권취소의 근거를 찾을 수 있으며, 대법원의 견해에 따른다고 하더라도 별도의 명문규정이 없더라도 직권취소는 가능한 사안입니다. 수익적 행정행위의 취소도 가능한 현 상황에서 부담적 행정행위의 취소는 더더욱 용이하게 인정될 수 있기 때문입니다.

또한 현재로서는 국회에서도 환급소외자들을 위한 특별법의 제정을 위한 움직임이 일고 있는 상황이지만 특별법이 통과되는 것도 여의치는 않습니다. 왜냐하면 그러한 법률은 헌법재판소법 제47조의 위헌결정의 소급효 규정에 정면으로 위반되는 법률이 될 것이므로 또다른 위헌 소지를 낳을 수 있어 쉽사리 그 통과여부를 예측할 수 없는 상황이기 때문입니다.

그러나 약 23만에 남짓하는 환급소외자들은 국회의 특별법이 통과되기만을 기다리고 있는 상황이며 이러한 상황은 성실한 납세자들을 보호하고 향후 조세측면에서의 실질적인 법적안정성을 확보할 수 있는지 여부를 결정할 수 있게 되는 중대한 사안으로서, 환급소외자들을 구제할 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에 해당합니다.

따라서 본 사안의 경우에도 당해 행정청의 직권취소가 가능하며 또한 직권취소가 매우 필요한 경우라고 할 것입니다.

3. 행정행위의 불가쟁력과 직권취소와의 관계

(1) 불가쟁력의 의의

행정행위는 180일을 경과하면 불가쟁력이라는 것이 발생하여 더 이상 다툴 수 없고 그 행정처분에는 확정력이라는 것이 발생하게 됩니다. 행정행위에 불가쟁력을 인정하는 이유는 행정행위의 적법성에 의문이 있다 하더라도 이를 일정한 기간 내에만 다투게 하여 행정법관계의 조속한 안정을 이루기 위한 공익상의 요구 때문일 것입니다.

(2) 불가쟁력의 예외

그러나 과연 불가쟁력이라는 것이 절대적인 효력을 갖는가에 대하여는 부정적인 견해가 다수입니다. 불가쟁력은 행정법관계의 안정이라는 공익목적상 개인의 재판청구권을 인위적으로 제한하는 제도적 장치에 불과한 것입니다. 그러므로 이러한 공익목적을 상회하는 개인적 권리구제의 필요성이 월등히 큰 경우에는 불가쟁력에 대한 예외가 설정될 수 있을 것입니다. 독일연방행정절차법 제51조 역시 이러한 취지를 반영하여 행정처분의 근거가 되는 사실이나 법령의 규정이 당사자등에 유리하게 변경된 경우 등에는 행정처분의 재심사유로서 인정하고 있습니다. 이러한 행정처분의 재심절차가 우리 행정법질서에는 아직 도입되고 있지 않습니다. 1987년 입법예고되었던 행정절차법안 제33조에서 재심사제도를 규정하였으나 유감스럽게도 현행 행정절차법은 이 규정을 삭제함으로써 행정처분의 재심사 여부는 전적으로 법원의 재량에 맡겨지게 되었습니다.

그러나 불가쟁력이 발생한 행정처분에 대하여도 행정청이 이를 직권으로 취소하거나 변경할 수 있음에 대하여는 이론의 여지가 없습니다. 국민의 권리와 이익을 보호하는 것이 현행법의 정신에 어긋나지 아니하고 행정청의 자발적인 국민의 권익 구제까지도 행정법질서가 막고자 하는 것은 아니기 때문입니다. 현행법상의 불가쟁력 때문에 직권취소가 불가능하다는 주장은 법에 대한 또다른 무지이며 국민의 권익보호는 도외시하고 무책임한 행정편의주의적인 구시대의 발상에 불과할 뿐인 것입니다.

우리 대법원도 이러한 내용을 확인하여 주고 있습니다. “원래 행정처분을 한 행정청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이고, 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지나면 직권으로도 취소할 수 없게 되는 것은 아니므로......”(대판 1995.9.15.95누6311, 참고자료 참조)

4. 결  론

(1) 학교용지부담금부과처분은 위헌인 법률에 근거하여 내려진 처분입니다. 물론 처분당시에는 일응 합헌적인 법률에 근거하여 내려진 처분이었으나 결과적으로 위헌으로 판정이 났으므로 행정청의 직권취소 내지는 직권철회의 대상이 되는 처분인 것입니다.

(2) 직권취소나 직권철회에 대하여는 명문의 규정이 없더라도 가능하다는 것이 우리 대법원의 확고한 입장입니다. 따라서 법적 근거가 없으므로 직권취소나 철회를 할 수 없다는 주장은 어불성설에 불과하며 법령에 대한 지식이 부족하다는 반증이 될 것입니다.

(3) 행정처분의 불가쟁력이 발생하였다고 하더라도 행정청의 직권취소나 철회에는 영향이 없다는 것이 우리 통설의 견해입니다. 따라서 행정처분이 확정력이 발생하였기 때문에 직권취소나 철회를 할 수 없다는 주장 역시 법 무지의 반증입니다.

(4) 요컨대 위헌인 법률에 근거하여 내려진 학교용지부담금부과처분을 행정청이 직권으로 취소하거나 철회하는 것이 현행법질서의 태도에 순응하는 것이며 국민의 기본권을 보호해야할 국가의 의무를 규정한 헌법 제10조에도 위배되지 않게 될 것입니다. 당해 행정청은 자신이 내린 부담금부과처분에 대하여 확정력이 발생하였음을 이유로 하여 환급을 부정할 것이 아니라, 결자해지라는 말처럼 국회 특별법이 아닌 당해 행정청차원에서 이 문제를 해결하는 것이 국민의 행정에 대한 신뢰를 져버리지 않는 당연한 처사라 할 것입니다.

참고문헌

1. 이병철, <행정법강의(개정4판)>, 2003년 2월 9일

2. 김성수, <일반행정법(제2판)>, 2004년 8월 16일

<붙  임 #2>

직권취소의 실질적 근거

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1. 관계법령

(1) 행정심판법 제43조 (다른 법률과의 관계)

① 행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다.

② 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는 바에 의한다

(2) 행정심판법 제18조 (심판청구기간)

① 심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일이내에 제기하여야 한다. <개정 1995.12.6>

② 청구인이 천재·지변·전쟁·사변 그밖에 불가항력으로 인하여 제1항에 정한 기간내에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일이내에 심판청구를 제기할 수 있다. 다만, 국외에서의 심판청구에 있어서는 그 기간을 30일로 한다.

③ 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 제3항의 기간내에 심판청구를 할 수 있다.

(3) 행정심판법 제42조 (고지)

① 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다.<개정 1995.12.6>

② 행정청은 이해관계인으로부터 당해 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지의 여부와 행정심판의 대상이 되는 경우에 재결청 및 청구기간에 관하여 알려줄 것을 요구받은 때에는 지체없이 이를 알려야 한다. 이 경우 서면으로 알려줄 것을 요구받은 때에는 서면으로 알려야 한다.

(4) 행정절차법 제16조 (기간 및 기한의 특례)

① 천재지변 기타 당사자등의 책임없는 사유로 기간 및 기한을 지킬 수 없는 경우에는 그 사유가 끝나는 날까지 기간의 진행이 정지된다.

(5) 행정절차법 제26조 (고지)

행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다.

2. 정당한 사유의 개념에 관한 판례의 태도

우리 대법원은, 행정소송법 제20조 제2항 소정의 정당한 사유를 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하고, 민사소송법 제160조의 “당사자가 책임질 수 없는 사유”나 행정심판법 제18조 제2항의 “천재, 지변, 전쟁, 사변 그밖에 불가항력적인 사유”보다는 넓은 개념이라고 풀이하고, 제소기간 도과의 원인등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시한 바 있습니다(대법원 1991.6.28.성고 90누6521판결).

헌법재판소 2001.12.20.선고 2001헌마39결정 등에 의하면, 정당한 사유란 여러 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 “사회통념상 상당한 경우”를 뜻하는 것으로서, 민사소송법 제160조나 행정심판법 제18조제2항보다는 넓은 개념이라고 할 것이므로 일반적으로 천재 기타 피할 수 없는 사정과 같은 객관적 불능의 사유와 이에 준할 수 있는 사유뿐만 아니라 “일반적 주의”를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다고 할 것이고, 청구인이 특별한 과실 없이 청구기간을 준수할 수 없었을 때에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다라고 일관되게 판시한 바 있습니다. 이러한 판례의 취지는 정당한 사유에 관한 입법취지가 동일한 행정심판법에도 준용됩니다.

정당한 사유라 함은 기간이 경과하였다 하더라도 청구인에게 “비난”을 가할 수 없는 사유가 있는 경우를 말합니다(김영우, 법인세법상 비업무용부동산의 보유에 대한 중과제재와 정당한 사유, 판례연구 12집, p.139).

3. 청구기간 도과의 정당한 사유가 있음이 명백합니다.

행정심판법 제18조 제3항 단서의 정당한 사유가 있는 경우 청구기간을 도과한 행정심판이 허용된다고 할 것이고, 따라서 정당한 사유가 있는 경우에는 청구기간의 도과에도 불구하고 행정심판청구는 적법하다고 해석하여야 할 것입니다. 그런데 여기의 정당한 사유라함은 위 판례에 따라 청구기간도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻한다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 일반 국민으로서 일반적 주의를 다한다 하더라도 청구기간을 준수할 수 없었고, 청구인에게 그 어떠한 이유에 의해서도 비난을 가할 수 없는 경우에 해당합니다. 그 이유는 다음과 같습니다.

(1) 행정심판법 제42조 및 행정절차법 제26조에서는 '행정청이 행정처분을 할 때에는 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다'고 규정하고 있는데, 위 행정심판법 및 행정절차법의 각 규정은 헌법의 선언을 하위의 법률에서 구체화시키는 국민의 기본권을 보장하기 위한 것으로 이는 필수적인 강행규정에 해당한다 할 것이고, 행정청이 고지서에 행정심판청구기간을 전혀 안내 하지 않았거나 잘못된 안내를 하여 위 필수적인 강행규정을 위반하여 한 사실입니다.

(2) 행정심판법 제43조 제2항은 '부당한 행정처분에 대하여 이의제기 방법 등을 문의한 때에는 납세자에게 행정심판청구 청구기간 등에 대하여 자세히 안내하도록 규정'하고 있는데, 청구인이 이 건 부과처분에 대하여 부당함을 느끼고  불복에 관한 문의를 하였음에도 해당 담당 공무원들이 불복에 관한 안내를 전혀 하지 않았거나 잘못된 안내를 하고 있었을 뿐만 아니라, 행정심판청구 초기단계에서는 행정심판청구를 거부한 적도 있고, 고지서 수령일로부터 90일이 지난 경우에 감사원심사청구가 아닌 납세자에게 유리한 행정심판청구를 안내해야 하는 데 잘못 안내하였고, 감사원심사청구와 행정심판을 중복제기 할 수 있는데 중복제기를 할 수 없다고 행정심판청구 접수를 거부하였고, 이러한 잘못된 안내로 인하여 청구인은 환급을 받을 수 있었는데 환급받지 못하였습니다.

이는 해당 공무원들의 법률의 부지에 근거한 것으로서 국민들에게 법률의 부지를 내세워 비난을 할 수 있는 경우는 아닐 것입니다.

학교용지부담금의 법적 성격은 조세외의 재정충당부담금이며, 부담금은 조세와 달리 특정한 국민에게 부과되는 관계로  의무자집단의 객관적 근접성과 집단적 책임성을 요건으로 하여 조세보다 엄격한 헌법적 요건을 요구합니다. 조세라면 국세기본법, 지방세법등이 적용되어 불복을 하는 것이지만, 부담금의 경우에는 조세가 아니므로 직접적으로 국세기본법이나 지방세법이 적용되는 것이 아니라 행정심판법이나 감사원법이 적용(직접적인 근거법률은 아예 불복에 관한 규정이 언급조차 되어있지 않았으므로 일반법이라 할 수 있는 행정심판법이나 감사원법이 적용)되어야 합니다. 이러한 내용은 일반국민이 통상의 주의를 기울인다 하더라도 알 수 있는 내용이라고는 할 수 없을뿐더러 담당공무원들조차 학교용지부담금이 조세인지 부담금인지, 그에 따른 불복절차규정이 없으므로 지방세법 또는 지방자치법이 적용되어야 하는지 행정심판법이나 감사원법이 적용되어야 하는지, 행정심판청구를 해야 하는지 감사원심사청구를 해야 하는지를 제대로 알지 못하였기에 납부의무자들이 직접 문의를 했음에도 불구하고 제대로 안내를 해주지 못한 것입니다. 단지, 반드시 납부하여야 하고, 체납시에는 가산금 부과와 압류 등의 절차를 진행할 것이라는 내용만 설명하였습니다. 이러한 상황에서 청구인에게 청구기간 내에 행정심판청구를 제기를 기대하는 것은 무리입니다.

화성시를 제외하고는 그 어떤 지방자치단체에서도 불복절차에 관한 안내를 제대로 해준 곳이 없다는 사실은 담당공무원들도 알지 못하는 법률적 지식을 일반국민들에게만 강요하는 것으로서 비난받아야 할 것은 오히려 국민이 아닌 해당지방자치단체의 담당공무원들이라 하겠습니다. 공무원의 법률의 부지는 용서되고, 일반국민의 법률의 부지는 용서되지 않는다는 논리는 억지에 불과할 뿐입니다.

(3) 또한 직접적인 근거법률인 (구)학교용지확보등에 관한 법률 자체에서도 불복에 관한 그 어떠한 규정도 존재하지 아니하였던 바, 근거법률에도 적시되지 아니하였던 사항에 대하여 단순히 기간을 도과하였음을 이유로 행정심판청구나 감사원심사청구의 길을 봉쇄하는 것 역시 비난받을 이유가 없는 납세자들에 대하여 수인할 수 없는 재산권 침해를 강요하는 것입니다.

(4) 심판청구의 지연이 불복규정도 명문으로 있고, 불복규정을 고지서에 제대로 안내하여 공무원의 책임이 없는 일반적인 경우와는 달리 입법미비와 공무원의 과실 때문에 생긴 경우라면 정당한 사유의 존부는 원칙으로 돌아가 사회통념에 의거하여 사안을 보아가며 개별적으로 판단하여야 할 문제라고 할 것이며, 이는 민사소송법 제160조 소정의 불귀책사유보다도 더 넓게 보아야 할 정당한 사유에 관한 해석상 당연한 것이라 하겠고, 더구나 행정소송에 비해 청구기간이 단기간(행정소송은 있은 날로부터 1년인데 180일)이고, 세금을 부과시효가 5-15인데 청구기간이 최장 180일 인 것은 행정에 있어서 신속한 권리의무의 종결이라는 공익을 감안하더라도 지나치게 납세자에게 불공평규정 이어서 입법론상 문제가 있는 행정심판에 있어서 국민의 권리구제의 길을 넓히기 위하여 특히 필요한 것이라 하겠습니다.

따라서 불복절차에 관한 규정이 (구)학교용지확보에 관한 특례법상에는 전무하였고, 불복에 관한 행정심판등의 절차에 관하여 안내를 해주지도 않았을 뿐만아니라, 해당 담당공무원에게 직접 문의를 하여도 설명을 해주지 않아 청구기간을 도과하게 만들었으므로, 이러한 제반사실은 담당공무원들의 징계사유가 될 수는 있어도, 납부자들에 대하여 청구기간 도과에 대한 정당한 사유를 부정하는 이유는 도저히 될 수가 없습니다.

참고로 일본 행정불복심사법 제14조 제1항에서 말하는 "부득이한 사유"와 관련하여서는, 행정청의 불고지는 행정청이 고지를 잘못한 경우와 달리 심판청구인에 대하여 적극적으로 오인의 원인을 준 것은 아니므로 행정청이 고지의무에 위반하여 행정심판청구기간을 고지하지 아니한 점으로부터 심판청구인이 심판청구기간에 관하여 오신을 하였을지라도 이것은 이른바 법의 부지에 기인한 것이라고 하여야 할 것이므로 이러한 경우는 행정청이 심판청구기간을 잘못 고지한 것에 의하여 심판청구인이 그의 뜻을 오신한 경우와 동일하게 취급할 수 없다 (東京地法 1970.5.27.판결)고 판시하고 있습니다(南博方등 저 전정주석행정불복심사법 참조/채규성, 대법원판례해설 제17호, 법원도서관, 92누206). 즉, 행정청이 행정심판청구절차에 대한 안내의 불고지와 적극적으로 잘못 고지한 것은 동일 평면에서 판단될 수 없다는 것이므로, 본 사안과 같이 단순하게 안내를 불고지한 것을 넘어서 납세자들이 직접 공무원에게 문의를 한 경우에도 이의신청에 관한 안내는 고사하고 단지 연체시 체납처분절차가 진행될 뿐이라는 설명을 하는 등 적극적으로 잘못 고지한 경우에는 행정심판법상의 정당한 사유를 인정할 수 있는 경우라고 하겠습니다.

4. 법적안정성과 구체적정의의 실현

(1) 법적안정성을 목표로 하는 형식적 법치주의를 버릴 수는 없다고 하더라도, 수범자가 실정법을 믿고 구체적 행위로 나아간 것이 보호되지 않는다면 법의 본질 내지 법치주의의 목표가 심각히 훼손되는 결과가 되고 국민들에게는 법의 불신을 초래하게 될 것입니다. 더군다나 오늘날에는 형식적 법치주의를 넘어 실질적 법치주의를 지향하는 것이 국민의 기본권을 두텁게 보장할 수 있음은 부정할 여지가 없는 것입니다. 이는 단순한 법률의 우위가 아니라 헌법의 우위로 나타나고 있으며 법원이외에 헌법재판소가 존재하는 이유이기도 합니다(정회철, 케이스단문헌법p.261-p.262, 2003년).

(2) 법적안정성과 구체적정의의 실현과의 조화는 쉽게 해결할 수 있는 문제는 아닙니다. 그러나 이러한 충돌은 두 가지의 이익을 비교형량하여 해결할 문제이지 획일적으로 법적안정성만을 내세울 수는 없습니다. 잘못된 부담금부과에 대하여 성실한 납세자들은 아무런 의심없이 납부하였음에도 불구하고, 단지 180일이라는 짧은 기간이 경과하였다는 이유로 그것도 불복에 관한 그 어떤 규정이나 안내도 해주지 않은 상태에서 심판청구 받을 기회를 주지 않는다는 것은 구체적 정의는 완전히 무시하는 처사라고 할 수 있을 것입니다. 국가의 재정문제를 이유로 법적혼란을 초래하고 다른 경우와의 형평상 환급을 해줄 수 없다고 한다면, 앞으로 일반국민들은 부담금이 아닌 심지어는 합헌, 합법적인 국세나 지방세가 부과되는 경우에도 세금을 납부하기는 커녕 무조건 행정심판부터 제기할 것이고 세금을 성실하게 납부하는 사람은 점점 줄어들 것이며, 이러한 법적혼란이야말로 돌이킬 수 없는 상황이 될 것입니다. 정당하게 세금을 낸 사람이 보호받고, 잘못된 세금은 정당하게 되돌려 받을 수 있다는 인식이 팽배해 질 때에 그야말로 재정분야에 있어서 실질적인 법적안정성이 실현될 것임은 자명한 일입니다.

과거 토초세나 택지상한과 관련된 세금 사안에 있어서도 환급을 해주지 않았다는 것은 학교용지부담금의 환급을 부정할 이유가 될 수 없습니다. 전자의 경우와는 다르게 학교용지부담금은 일반서민들이 주거확보를 위하여 지출한 비용에 부과된 부담금이므로 그 구제의 필요성이 더욱 절실하고, 이번 구제를 통하여 잘못된 행정은 반드시 바로 잡는다는 국민 신뢰를 회복하는 것이 현 정권의 과거사 청산 움직임에도 부합한다고 할 것입니다.

더불어 학교용지부담금을 미납하고 180일을 경과하여 확정력이 발생한 경우 후속 체납처분절차를 진행할 수 있는지 여부에 관한 교육인적자원부 질의에 대한 법무부의 회신을 보건대, 위헌규정의 강행에 따른 국민감정의 악화 및 국민의 권리보호 등을 고려할 때 실제로 강제징수절차를 진행하는 것은 바람직하지 않다고 답변되어 있습니다. 결국 미납한 자들은 부담금납부의무가 사라지게 될 것임에 반하여 성실하게 납부부터 하였던 납세자들은 환급을 받지 못하는 상황이 초래된다면 재정분야 뿐만 아니라, 국가 행정의 전반에 대한 국민의 불신을 초래하게 될 것임은 자명하고 대한민국에서의 법적안정성이라는 것은 요원한 추상적 목표만 될 것입니다.

5. 위헌결정의 소급효와 관련하여

(1) 헌법재판소는 1993. 5. 13. 선고 92헌가10등 사건에서 헌법재판소법 제47조 제2항의 위헌여부에 관하여 판시하면서, 예외적으로 위헌 결정의 효력이 소급할 수 있는 경우를 설시한 바가 있습니다. 즉, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 경우에는 위헌결정의 소급효를 인정할 수 있다는 것입니다.

(2) 본 사안의 경우는 이러한 위헌 결정의 예외적 소급효를 인정할 수 있는 예라고 할 수 있을 것입니다. 즉, 국가를 믿고서 부당하다고 생각하면서도 아무런 이의신청 없이 순순히 부담금을 납부하였던 성실납세자들에 대한 구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정한다고 하더라도 국가 재정 입장에서 보건대 국가 재정을 흔들 만큼의 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 학교용지확보등에 관한 특례법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이라는 것도 상정할 수 없는 경우이므로 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 경우라고 할 것입니다. 따라서 위헌 결정의 소급효를 인정하여야 할 사안이라고 할 것입니다.

6. 중대명백설을 취하는 판례와 관련하여

(1) 현재 우리 판례는 중대명백설로 일관하여 위헌적인 법률에 근거하여 내린 행정처분의 위법의 정도에 관하여 취소사유로서 일관하고 있습니다. 그러나 본 사안의 경우에는 이러한 대법원의 중대명백설이라는 견해를 유지하더라도 당연무효의 처분이라 하겠습니다. 그 이유는 다음과 같습니다.

(2) 처분의 근거법률이 위헌 결정을 받았으므로 이에 근거한 처분은 중대한 하자를 지니고 있음은 자명합니다. 또한 처분을 내릴 당시에는 (구)학교용지확보등에 관한 법률상에 불복에 관한 규정이 없었다하더라도 일반법인 행정심판법 제42조와 행정절차법 제26조를 적용하여야 했음에도 불구하고 동규정들을 준수하지 아니하였는바, 이는 성문법규를 정면으로 위배하여 내린 처분이므로 비록 처분당시에 위헌결정의 선고 여부와는 무관하게 “명백”한 하자를 지닌 처분임은 부정할 수 없을 것입니다.

(3) 더불어 중대하고 명백한 하자인지 여부를 판단하는 대법원의 기준을 살펴보면, “그 법규의 목적, 의미, 기능등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다”(대판 1996.2.9., 95누4414)라고 판시하고 있습니다. 결국 중대명백설이라는 것이 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 위법성정도를 심사하는 획일적 기준이 아니라, 구체적 사안 자체의 특수성을 고려하도록 되어있으므로, 본 사안처럼 불복에 관한 규정도 없을 뿐만 아니라 그에 대한 고지도 제대로 이루어지지 않은 특수한 경우에는 당연무효의 처분이라 하겠습니다.

(4) 본 사안의 경우에는 절차상의 하자가 있는 경우에 해당하는 바, 우리의 통설은 절차규정이 대립 당사자간의 이해조정이나 이해관계인의 권익보장을 위한 것인 때에는 그것을 결한 행위는 당연무효이고, 행정편의를 목적으로 한 것인 때에는 그것을 결한 행위는 취소사유에 불과하다고 합니다(이병철, 행정법강의, 2003년, p.302). 이러한 통설의 견해에 따른다면 불복절차에 관한 불고지 내지는 잘못된 고지는 이해관계인인 납세자의 권익보장을 위한 규정을 위반한 것으로서 당연무효의 처분이라 하겠습니다.

(5) 절차상의 하자를 이유로 하여서도 행정처분이 위법하게 된다는 것은 우리 대법원도 확인하고 있는 사실입니다. 즉, 식품위생법 제64조, 동법시행령 제37조제1항의 청문절차규정을 위반한 영업정지처분은 위법하다라고 판시한 것이 그 예입니다(대판 1992.2.11., 91누11575). 따라서 본 사안의 경우, 불복절차에 관한 행정심판법 제42조와 행정절차법 제26조를 위반한 부담금부과처분은 성문법규상 강행규정 위배한 위법한 처분이며, 그 위법성의 정도는 위헌인 법률에 근거하였으므로 중대한 하자를, 성문법규상 강행규정인 행정심판법과 행정절차법을 위반하였으므로 명백한 하자를 지닌 즉, 중대하고 명백한 하자를 지닌 당연무효의 처분이라 하겠습니다. 학교용지부담금 부과처분은 이러한 2가지의 하자를 지니고 있는바, 무효사유를 판단함에 있어서는 이러한 2가지의 하자를 총체적으로 고려하여야 할 것이기 때문입니다.

본 사안의 경우는 과거에 택지초과부담금이나 토지초과이득세법의 위헌결정(이하 ‘구사례’라 함)의 사례와는 전혀 다른 경우라 할 것입니다. 구 사례의 경우에는 불복에 관한 규정이 명문으로 적시되어 있었고 또한 불복절차에 관하여 적법하게 안내도 되었던 경우이므로 그러한 경우에는 기간도과에 대한 국민에게 비난가능성이 있었다 할 수 있겠으나, 본 사안의 경우에는 불복규정도 없고 불복절차에 관한 안내도 제대로 되어 있지 않았으며 더군다나 담당공무원에게 직접 문의를 하였어도 제대로 된 답변을 듣지도 못하였으므로, 구 사례를 들어 본 사안의 부과처분도 무효가 아니라고 주장한다면 이는 본질적으로 다른 사안을 획일적으로 동일하게 처리하는 것으로서 ‘같은 것은 같게 다른 것은 다르게’라는 실질적 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조에 정면으로 반하는 처사라 하겠습니다.

(6) 한편, 우리 판례가 취하고 있는 중대명백설이라는 견해 역시 국민의 권리구제차원에서 문제점을 내포하고 있습니다. 즉, 처분이 당연무효이기 위해서는 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백하기까지를 요구하고 있으므로 실질적으로 당연무효인 처분이 존재하기가 어렵습니다. 취소와 무효를 구별하는 것이 쉽지 않은 상황에서 이러한 이유로 인하여 제소기간도과 등을 이유로 행정처분의 불가쟁력이라는 것을 쉽게 인정한다는 것은 국민에게 너무 가혹한 결과를 초래하게 되는 것입니다. 이러한 문제점을 인식하고서 우리 헌법재판소는 행정법관계의 안정성을 해치지 않는 범위 안에서 당사자의 권리구제를 위해서 중대명백설의 적용을 탄력적으로 운영할 수 있는 가능성을 열어두고 있습니다. 즉, 헌법재판소에 따르면 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속중인 경우 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대해서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 볼 수 있다는 것입니다(헌재 1994.6.30.,92헌바23). 현재 환급소외자들을 구제하기 위하여 특별법 제정에 관한 논의가 전개되고 있다는 사실 역시 모든 환급소외자들을 구제하여 준다고 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우라는 것을 반증하고 있는 것입니다.

더불어 대법원내에서도 반대의견이 있습니다. 즉, 명백성보충요건설이라고 하여, 행정행위의 무효를 판단하는 기준으로서 명백성은 행정처분의 법적 안정성확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다라고 반대의견은 밝히고 있습니다(대판 1995.7.11.,94누4615).

이렇듯 무효와 취소에 관한 기준이 명백하지 못한 상태에서 이로 인한 모든 부담을 법적 지식이 불충분한 국민에게 전가시키는 것으로서의 중대명백설의 견해는 수용하기가 어려운 견해입니다. 그러므로 하자의 중대성과 명백성은 무효의 요건이 아닌 하자의 무효성을 판단하는 징표로 이해하여야 하며, 따라서 “중대하거나 명백한 하자”는 모두 무효사유로 보아야 한다라고 할 것입니다.

요컨대, 이미 취소사유에는 행정법관계의 조속한 안정이라는 공익을 실현하기 위하여 불가쟁력이 인정되어 있어서 처분을 행하는 행정청의 입장이 강하게 반영되고 있습니다. 따라서 행정처분이 중대하거나 명백한 무효사유를 가지고 있는 경우에는 국민의 입장에서 비교적 용이하게 무효를 주장할 수 있는 기회가 부여되어야 할 것이며, 그렇게 함으로써 취소사유를 행정청과 공익적인 관점을 위주로 하는 제도로 운영하는 것과의 균형이 유지된다 할 것입니다(일반행정법 제2판, 김성수, 2004.8.16., p.285-286).

7. 손해배상청구요건의 충족

(1) 헌법 제29조 제1항과 국가배상법 제2조에 의하면, 국가나 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의나 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그 적용요건으로서는 1)공무원이 직무를 집행함에 당하여 타인에게 손해를 가했을 것, 2)고의나 과실로 법령에 위반하였을 것, 3)가해행위와 손해발생사이에 인과관계가 있을 것이 요구됩니다.

(2) 본 사안과 관련하여 보건대, 1)180일을 경과하여 행정심판청구의 길이 막혀 이미 납부한 학교용지부담금을 환급받지 못하여 부담액만큼의 손해가 발생하였고, 2)공무원의 과실(공무원의 직무집행상의 과실이란 구체적경과실이 아닌 추상적경과실을 의미한다는 것이 통설, 판례이며, 오늘날은 과실개념을 객관화하여 그 범위를 넓히는 경향이 있다는 것으로, 이병철. 행정법강의 2003.p.531)로 성문법규인 행정심판법과 행정절차법을 위반하였으며(일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라 하여 과실이 없다고는 할 수 없다는 것으로, 대판1981.8.25.,80다1598), 3)공무원의 잘못된 안내로 인하여 손해가 발생한 것으로서 상당인과관계가 있습니다(대판1993.12.12.,91다43466에 의하면 상당인과관계는 법령 기타 행동규범의 목적도 고려하여 판단하고, 그 법령이나 규범이 사익보호성이 있으면 상당인과관계를 인정하고 있으므로, 본 사안의 경우에도 행정심판법이나 행정절차법은 이해관계인들의 절차권을 보호하고자 하는 사익보호성을 강하게 띠는 법규들이므로 상당인과관계가 인정됨).

(3) 결국, 180일을 경과함에 정당한 사유를 부정하여 행정심판을 받지 못하고 처분의 불가쟁력이 발생하게 된다면 손해가 확정되어 국가배상법상 해당 지방자치단체의 배상책임이 성립하게 됩니다. 배상소송을 통하여 권리구제를 받는 것 보다는 처분자체를 다퉈 더더욱 직접적인 구제를 받는 것이 청구인이나 피청구인에게도 효율적(시간적, 경제적 손실을 미연에 방지)이고, 향후 배상소송뿐만아니라 부당이득반환청구소송등을 통한 여러 소송에 휘말릴 가능성도 원천적으로 배제할 수 있는 것입니다. 나아가 헌법 제10조에 규정된 국가의 국민에 대한 기본권 보호의무를 져버리지 않는 길이기도 합니다.

8. 행정심판청구절차의 특성

(1) 행정심판법 제1조에서는 “이 법은 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 기함을 목적으로 한다”라고 규정되어 있습니다.

(2) 행정소송법은 위법한 처분, 부작위만을 항고소송의 대상으로 하나, 행정심판법은 위법뿐만 아니라 부당한 처분, 부작위도 행정심판의 대상으로 넓게 규정하고 있습니다. 이는 행정심판이 행정청의 자율적 통제수단이라는 점에 기인한 것입니다(행정법강의, 개정4판 2003.2.9., 이병철, p.642). 따라서 행정심판청구절차에서는 위법, 적법 여부만을 심사하는 것이 아니라 정당, 부당 여부까지 심사할 수 있는 것이므로 그 구제범위는 넓다고 할 것이고, 본 사안에서도 180일 경과의 정당한 사유를 인정하지 아니하는 것은 심히 부당하므로,  180일을 경과함에 있어 정당한 사유를 탄력적으로 인정해야 할 것입니다.

(3) 이러한 행정심판청구절차의 특성을 고려하여 서울시 행정심판위원회는 2005. 9. 4. 다음과 같은 재결(서행심2005-1040)을 내린 바 있습니다.

“처분이 있은 날을 언제로 볼 것인가에 대한 다툼이 있을 수 있으나, 본 건 관련된 행정심판청구를 서울특별시 관내 14개 자치구에서 다수가 제기하여 각 사안별로 차이가 있고 입증에도 상당한 문제가 있으며 또 상당한 수령권자인지 아닌지의 판단도 명확하지 않으므로, 다툼의 소지를 없애고 청구인들의 이익을 최대한 보장하는 측면에서 납부일 기준으로 처분이 있는 날로 정하는 것이 상당하다 하겠다. 나아가 행정심판은 위법뿐만 아니라 부당한 것도 구제하는 동시에 국민의 권리보호와 잘못된 행정을 바로잡는 적극적이고 신속한 효력적 측면도 있기 때문에 행정심판 단계에서 납부일 기준으로 행정심판 제기기간을 정하는 것이 현행 법령상 적정하다 할 것이다.”

9. 재정부담주체

(1) 학교용지확보등에 관한 특례법 제4조 제4항에 의하면, 시,도가 학교용지를 확보하는데 소요되는 경비는 시,도의 일반회계와 교육비특별회계가 각각 2분의 1씩을 부담한다라고 규정되어 있습니다. 또한 지방교육재정교부금법 제1조, 제5조에 의하면 국가가 교육비특별회계와 관련하여 지방자치단체에 교부하도록 되어 있습니다. 따라서 실질적으로 지방자치단체가 부담하는 금액은 학교용지매입비의 2분의 1이라고 할 수 있을 것입니다. 그러나, 이는 국가와 지방자치단체간의 내부적인 구상문제라고 할 수 있을 것이며, 대외적으로 국민과의 관계에서는 일단 시,도가 그 경비 전액을 부담하는 것이라고 할 것입니다. 일반회계이든 특별회계이든 시,도의 회계이기 때문입니다.

(2) 학교용지확보등에 관한 특례법 제5조 제1항에 의하면, 시,도지사는 학교용지부담금을 부과,징수 “할 수 있다”라고 규정되어 있습니다. 즉, 기속행위가 아닌 재량행위로 규정하고 있는 것입니다. 동법 제6조에 의하면 지방세와 개발부담금 중에서도 그 재원을 충당할 수 있도록 규정되어 있음을 보건대, 학교용지부담금을 징수한 것은 재량행위임이 명백하다고 할 수 있습니다. 따라서 행정청의 재량에 의하여 부과한 학교용지부담금이 위헌 결정이 선고된 현 시점에서는 처분청이 행정청이 그 전액에 대하여 부담금부과처분을 직권으로 취소하고 납세자들에게 환급을 해주는 것이 논리적으로 맞는 것입니다.

(3) 요컨대, 국민과의 관계인 대외적 측면에서 시,도지사가 학교용지확보에 관한 경비를 전액 부담하도록 되어 있고, 재량권을 행사하여 학교용지부담금을 부과, 징수하였으므로, 국민과의 관계에서 환급을 하여야 할 주체는 처분 행정청이라고 할 것입니다. 교육비특별회계와 관련된 부분은 환급이후 사후에 국가와 지방자치단체간에 해결할 문제에 불과할 뿐입니다.

10. 결  론

(1) 처분의 근거법률에 불복절차에 관한 규정이 없었고, 공무원들 역시 불복절차에 관한 안내를 하지 않았고, 납부자들이 직접 문의를 한 경우에도 불복에 관한 설명을 제대로 해주지 않아 180일을 경과하게 된 것이므로, 180일을 경과함에 있어서 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로 180일을 경과하여 제기된 이의신청도 인용결정이 내려져야합니다. 또한 본 사안은 기간도과에 대한 정당한 사유가 인정이 되므로 아직까지도 처분의 확정력이 발생하지 아니하였고, 따라서 위헌결정의 소급효와 관련된 대법원의 견해에 따른다면, 2005. 3. 31. 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 예외적으로 미칠 수 있는 경우에 해당합니다. 헌법재판소의 결정례를 보더라도 본 사안은 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 경우입니다.

(2) 또한 중대명백설이라는 견해는 여러 가지 문제점을 지닌 견해로서 수용하기 어려우므로 헌법재판소의 견해나 명백성보충요건설에 따라야 하고, 이러할 경우 본 사안은 취소사유가 아닌 기간 제한을 받지 않는 당연무효의 처분이라고 할 것입니다. 설사 이러한 견해를 취할 수 없고 중대명백설을 고집한다고 하더라도 본 사안의 경우에는 위헌인 법률에 근거하여 내려진 처분으로서 중대한 하자를, 성문법규인 행정심판법과 행정절차법을 정면으로 위배하였으므로 명백한 하자를 지닌 처분이므로 역시 당연무효의 처분이라 할 것입니다.

(3) 행정심판절차는 행정소송절차와는 다르게 위법, 적법 여부뿐만 아니라 정당, 부당 여부까지도 심사할 수 있는 국민의 권리구제절차입니다. 이렇듯 국민의 권리를 최대한 보장할 수 있다는 행정심판절차의 특성을 십분 고려한다면 180일을 경과함에 있어서 정당한 사유를 인정하는 것이 당연하다고 할 것입니다.

(4) 재정부담의 주체와 환급의 주체는 대외적으로 처분을 한 행정청이라고 할 것이며, 교육비특별회계와 관련된 부분은 국가와 지방자치단체가 사후에 구상문제등으로써 해결하여야 할 것입니다.

(5) 요컨대, 행정심판법상의 정당한 사유가 인정되는 본 사안과 관련하여서는 결자해지의 원칙에 따라 행정처분을 내린 행정청으로서 직권으로 학교용지부담금 부과처분을 취소하는 것이 마땅하다고 할 것입니다.

<붙  임 #3>

직권취소를 통한 환급방안 관련 각계 관계자들의 입장

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※ 아래 내용은 지난 10월 28일 국회 교육위원장 황우여 의원 주최로 열린 ‘바람직한 학교용지부담금 처리방안을 위한 세미나’와, ‘학교용지부담금 특별법’과 관련한 11월 18일 국회 교육위원회 공청회에서 각계 관계자들의 관련 발언을 발췌/정리한 것입니다.

□ 10월 28일 국회 세미나 中에서

○ 김유환 교수(이화여대 법학과)

- “특별법을 통한 구제는 제도적인 부담이 크게 작용할 것으로 판단된다. 무엇보다 각 지방자치단체의 자발적인 직권취소가 가장 바람직한 것으로 생각된다. 중앙정부가 지방자치단체들에 대해 강제력을 행사할 수 있는 방안으로, 국회의 결의문 채택이나 재정적 도움(예산 확보)을 검토해 볼 수 있다.”

- “4000억원으로 국민의 행정에 대한 신뢰성과 교환가능하다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 예산확보를 이유로 환급을 거부하는 것보다 국민의 신뢰를 회복하는 것이 더더욱 중요한 것이다.”

○ 하죽봉 변호사(교육인적자원부 고문 변호사)

- “자발적인 해결방안이 바람직하기는 하나, 이에 대해서는 우선 재원확보가 전제돼야 할 것이다. 이에 대한 입법조치, 또는 국가나 지방자치단체들의 자발적 해결을 바란다.”

○ 김선택 회장(한국 납세자 연맹)

- “재원확보는 의지문제에 불과할 뿐이다. 환급의 필요성을 인정한다면 4000억원 정도는 정치적으로도 쉽게 해결할 수 있는 문제다.”

- “지방자치단체들의 자발적인 직권취소와 관련하여서도 정치적부분이 상당히 중요하다. 따라서 각 시도지사, 전국시도의회의장들의 성명서, 건의문, 의견서등을 발표하는 것이 필요하다고 본다. 한편 이 자리를 빌어서 국회 황우여 위원장께서 앞장서서 직권취소 등과 관련한 국회의 결의가 채택될 수 있도록 적극적으로 나서주기를 바란다.”

○ 박주헌 과장(교육부 시설기획담당관)

- “국회의 특별법이 통과되는 데에는 찬성할 수 없다. 다른 참석자들도 이에 대해 반대하는 듯한 입장이어서 다행스럽다고 생각한다. 직권취소의 문제는 행정청이 교육인적자원부가 아닌 각 시도지사이므로, 각 시도지사의 몫이다. 또한 환급을 위한 재원의 확보 역시 행정청인 각 시도의 문제로서, 해당 시도지사들이 재원확보를 위하여 노력해야 한다. 교육인적자원부로서도 각 시도와 계속 협의하겠다.”

○ 유상호 사무처장(전국시도의회 의장협의회)

- “새로운 입법(특별법)을 해서라도 구제해줄 필요가 있다. 그러나 재원문제 때문에, 이를 각 지방자치단체가 스스로 부담하기는 곤란한 면이 있다. 법의 근거가 없이는 예산을 확보하기가 쉽지 않다. 따라서 국가는 예산을 확보하기 위한 노력을 경주하여야 하고, 이후에 직권취소 등으로 해결돼야 할 것이다. 이 자리를 빌어서 황우여 의원님께 국회 차원의 예산확보를 촉구한다.”

□ 11월 18일 국회 공청회 中에서

○ 김성수 교수(한양대 법학과)

- “환급특별법 제정이 꼭 바람직한 대안은 아니지만, 대법원이 고집을 버리지 않으면 특별법 제정은 불가피하다”

- “외국의 경우에도 행정절차법에 행정처분의 무효사유를 규정하여 놓고 있으며, 우리의 경우에도 행정절차법에 이러한 규정을 둬야 한다”

○ 김종인 변호사(법무법인 우리법률)

- “현행 헌법재판소법은 형벌에 관한 조항만 소급효를 인정하고 있으며, 이번 부담금 환급소외자들의 경우는 형벌 수준의 기본권 침해가 아니라, 재산권에 대한 불이익을 겪었을 뿐이기 때문에 특별법 제정을 통한 구제는 어렵다”

- “개정법률은 부담자를 사업자로 변경하였으므로 위헌의 소지는 없어진 것이며 실질적으로 분양계약자에게 전가가 될 것이라는 것은 동법률을 폐지할 수 있는 사유가 될 수 없다”

○ 최재성 의원(열린우리당, 경기 남양주시)

- “서민들이 내 집 마련을 위해 부담한 150만원의 학교용지부담금은 과거 토초세 등 투기방지 세금과는 경우가 완전히 다르므로 특별법 제정에서의 형평성 문제가 없다”

○ 백원우 의원(열린우리당, 경기 시흥시)

- “법은 국민의 상식에 맞아야 한다. 이번 사안은 상식과는 맞지 않는다고 생각한다.”

○ 임태희 의원(한나라당, 경기도 성남시)

- “입법부로서 면목이 없다. 특별법이 제정되지 않는다고 하더라도 직권취소를 통한 구제가 가능하지 않느냐?”

- “과거 토초세나 택지소유상한과 관련된 세금에서도 직권으로 구제하여 준 사례가 없다”(홍인철 과장, 교육인적자원부 재정기획과)

- “이미 납부까지 했으므로 직권 취소 대상이 없다”(김종인 변호사)

- “직권취소라는 것은 기간 제한이 있는 게 아니기 때문에 충분히 가능한 것이다. 다만 그 관할은 각 지자체장들이기 때문에 교육인적자원부가 직권취소하기는 곤란할 듯 하며, 현실적으로 각 지방자치단체장들이 직권으로 취소해야 한다”(김성수 교수)

- “사법부, 입법부, 행정부를 망라해 반드시 환급을 해줘야 하며, 행정청이 직권취소를 최대한 활용하고, 입법부가 재정측면을 지원해주는 것이 바람직하다”

<붙  임 #4>

직권취소에 관한 행정자치부 유권해석

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(국세청 질의에 대한 행정자치부 회신내용 사본)

<참고자료>

직권취소에 관한 판례 및 해설

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(판례 전문, 판례 해석 및 관련 문헌)