소      장

원    고 : 별지목록 기재와 같음

위 원고들의 소송대리인  변호사  이 경 환, 배 성 수, 조 성 제

서울 강남구 역삼동 697-45 대흥빌딩 3층 가우 법률사무소

피    고 : 1. 대 한 민 국

경기도 과천시 관문로 88번지(우 427-720)

법률상 대표자 법무부장관 천 정 배

2. 인천광역시

인천광역시 남동구 시청앞길 25(우 405-750)

대표자 시장 안 상 수

3. 인천광역시 부평구

인천광역시 부평구 부평로 266(우 403-701)

대표자 구청장 박 윤 배

손해배상 등 청구의 소

청   구   취   지

1. 피고들은 연대하여, 별지 원고 목록 기재 중

(1) 1번 이송우에게 금 2,982,000원,

(2) 2번 김동석부터 4번 신경희까지 각 금 2,840,000원,

(3) 5번 이연수에게 금 2,746,400원,

(4) 6번 윤명렬에게 금 2,658,600원,

(5) 7번 민미선부터 13번 최인규까지 각 금 2,532,000원,

(6) 14번 김옥례에게 금 2,456,000원,

(7) 15번 최영만에게 금 2,278,080원,

(8) 16번 김명용부터 38번 최경남까지 각 금 2,169,600원,

(9) 39번 권현택부터 40번 임현실까지 각 금 2,101,600원,

(10)	41번 신충식에게 금 1,988,000원,

(11)	42번 이연창에게 금 1,984,000원,

(12)	43번 문제천부터 44번 조종수까지 각 금 1,956,000원,

(13)	45번 김학수에게 금 1,884,120원,

(14)	46번 문병호에게 금 1,818,400원,

(15)	47번 김상도부터 53번 이장원까지 각 금 1,797,600원,

(16)	54번 김태중에게 금 1,743,000원,

(17)	55번 강만희부터 99번 한창호까지 각 금 1,712,000원,

(18)	100번 안해균부터 102번 이준호까지 각 금 1,694,400원,

(19)	103번 김진응부터 110번 황홍철까지 각 금 1,661,520원,

(20)	111번 임성기부터 112번 한영희까지 각 금 1,660,000원,

(21)	113번 서근호부터 115번 탁상필까지 각 금 1,645,560원,

(22)	116번 서만석에게 금 1,622,880원,

(23)	117번 이인경부터 119번 최순자까지 각 금 1,606,920원,

(24)	120번 권기주부터 133번 홍인기까지 각 금 1,597,600원,

(25)	134번 가순웅부터 385번 황천광까지 각 금 1,582,400원,

(26)	386번 강정례부터 412번 홍종석까지 각 금 1,567,200원,

(27)	413번 박미수부터 418번 장성기까지 각 금 1,545,600원,

(28)	419번 권상균부터 437번 최희수까지 각 금 1,535,200원,

(29)	438번 강병진부터 516번 황영섭까지 각 금 1,530,400원,

(30)	517번 김동수부터 531번 현화까지 각 금 1,515,200원,

(31)	532번 강동우부터 543번 허강까지 각 금1,503,200원,

(32)	544번 신철수에게 금 1,484,000원,

(33)	545번 권자옥부터 547번 김진호까지 각 금 1,453,600원,

(34)	548번 박병홍에게 금 1,337,830원,

(35)	549번 이인태에게 금 1,337,820원,

(36)	550번 김성근부터 557번 황양식까지 각 금 1,324,680원,

(37)	558번 김태경부터 559번 노병윤까지 각 금 1,298,640원,

(38)	560번 박미옥부터 561번 손일례까지 각 금 1,286,136원,

(39)	562번 김도열부터 573번 한영호까지 각 금 1,274,120원,

(40)	574번 심재두에게 금 1,272,648원,

(41)	575번 박효진부터 576번 이대우까지 각 금 1,272,000원,

(42)	577번 강경식부터 800번 황청운까지 각 금 1,261,600원,

(43)	801번 강병표부터 836번 최장용까지 각 금 1,236,800원,

(44)	837번 박상기부터 848번 황남만까지 각 금 1,224,896원,

(45)	849번 경종수부터 854번 최병관까지 각 금 1,214,048원,

(46)	855번 강병헌부터 868번 함재춘까지 각 금 1,212,048원,

(47)	869번 김동훈에게 금 1,192,000원

및 위 각 금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 완제일까지

연 20%의 비율에 의한 각 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고들의부담으로 한다.

3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청   구   원   인

1. 당사자 사이의 관계

원고들은 인천 부평구 삼산동 일대 삼산타운아파트를 소유하는 소유자들로서 일부 조항이 위헌으로 결정된 학교용지확보에관한특례법에 의거하여 청구취지 기재와 같이 각 학교용지부담금을 관할관청인 피고 중 인천광역시로부터 권한을 위임받은 피고 중 부평구(이하 "부평구"라 함)에 각 납부하였으나, 행정쟁송기간 도과를 이유로 학교용지부담금을 반환받지 못한 사람들이고, 피고들은 그 위헌법률을 제정하고 이를 집행함으로써 피고들에게 납부한 학교용지부담금 상당 금원의 손해를 입혔거나 부당한 이득을 취한 자들입니다(갑 제1호증 "학교용지부담금 납세고지서 겸 영수증 사본 또는 공과금 거래명세표 사본, 저축예금거래내역명세표 사본" 참조).

한편, 원고 70번 방진숙, 원고 210번 민미숙, 원고 310번 이혜진, 원고 398번 서희정은 실제 학교용지부담금을 납부한 소외 망 김상원, 소외 망 민동기, 소외 망 변봉근, 소외 망 서기석의 각 상속인입니다(갑 제2 내지 5호증 "사망진단서" "인감증명서" 등 참조).

2. 학교용지확보에관한특례법에 의한 학교용지부담금의 부과 및 납부

부평구는 2002. 5.경부터 2004. 8.경 사이에 학교용지확보에관한특례법에 의거하여 청구취지기재와 같이 각 학교용지부담금을 원고들에게 부과하였는바, 원고들은 2002. 6.경부터 2005. 4.경 사이에 위 부과된 학교용지부담금을 부평구에 각 납부하였습니다.

3. 부과처분의 위헌성

가. 처분 근거 법률

피고가 한 이 사건 처분은 하기와 같이 헌법재판소에 의하여 위헌결정을 받은 "구 학교용지확보에관한특례법"(2000. 1. 28. 법률제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것과 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되어 2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되기 전의 것) 제5조의 2, 제5조에 의하여 한 것으로서, 피고는 원고가 매수한 아파트를 위 법률 소정의 공동주택으로 보아 이 사건 처분을 하였습니다.

나. 헌법재판소의 위헌 결정

한편, 헌법재판소는 2005. 3. 31. 2003헌가20 "구 학교용지확보에관한특례법" 제2조 제2호 등 위헌제청 사건에 대한 결정에서 "구 학교용지확보에관한특례법"(2000. 1. 28. 법률제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 중 제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과·징수할 수 있다는 부분은 헌법상 의무교육의 무상원칙 위배, 평등원칙 위반, 비례원칙 위반을 이유로 헌법에 위반된다고하였습니다(갑제6호증 헌법재판소 결정문).

다. 헌법재판소의 결정과 본 건과의 관계

그런데 헌법재판소에 의해 위헌결정을 받지 않은 "구 학교용지확보에관한특례법"(2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되어 2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되기 전의 것) 역시, 나항의 헌법재판소의 위헌 결정 대상인 법률과 이 사건 처분의 근거법률이 개정되기 이전의 법률인 점에서 차이가 있으나, 헌법재판소의 위헌 결정 이유와 적용 범위를 살펴보건대, 마찬가지로 위헌으로 본건의 경우 동일하게 적용될 수 있습니다.

(１) "구 학교용지확보에관한특례법"의 개정내용

위 법률이 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정된 내용을 보면,

제2조 제2호가

[ "개발사업"이라 함은 주택건설촉진법·택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률에 의하여 시행하는 사업중 300세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하는 사업을 말한다.]에서

[ "개발사업"이라 함은 건축법·도시재개발법·도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법·주택건설촉진법·택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률에 의하여 시행하는 사업중 300세대 규모이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.]로,

제5조 제1항이

[시·도지사는 학교용지의 확보를 위하여 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 이주용 택지로 분양받은 토지를 제외한다) 또는 공동주택(임대주택을 제외한다)등을 분양받는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다.]에서

[시·도지사는 학교용지의 확보를위하여 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 이주용 택지로 분양받은 토지를 제외한다) 또는 공동주택(임대주택을 제외한다)등을 분양받는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 도시재개발법 제33조의 규정에 의한 분양신청에 따라 토지 또는 공동주택을 분양받는 자, 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 제10조제5항의 규정에 의하여 주택을 분양받는 자 및 주택건설촉진법 제44조의3의 재건축조합원으로 당해 지역에서 공동주택을 분양받는 자의 경우에는 그러하지 아니하다]

로 바뀐 것입니다. 이는 관계 법령의 명칭이 바뀌거나 부담금을 부과하지 않는 경우를 단서로 추가한 것에 불과하여, 위 법률의 취지나 적용의 이유, 범위가 크게 달라지지 아니하였습니다.

(２) 소  결

그렇다면, 위 헌법재판소의 결정의 이유는 위헌결정되지 않은개정법의 적용을 받은 처분의 경우에도 동일하게 적용될 것인바, 요컨대, 이 사건 학교용지부담금의 부과는 위헌인 법률에 근거한 것으로 보아야 할 것입니다.

4. 피고들의 귀책사유에 의한 원고들의 쟁송기간의 도과

그런데 원고들은 국회가 입법한 위 위헌법률에 근거하여 지방자치단체가 부과한 위 학교용지부담금을 적법한 것으로 믿었고, 앞서 본 바와 같이 각 학교용지부담금을 납부하였는 바, 이와 같이 국회와 지방자치단체를믿고 위 학교용지부담금을 납부하였기에 오히려, 국가의 행위를 불신하고 위와 같이 위헌성을 다툰 사람과는 달리, 행정쟁송 기간을 도과시킬 수 밖에 없었고, 행정쟁송을 도과한 경우에는 적어도 현재까지는 달리 행정쟁송의 방법으로는 위 위헌법률에 근거하여 납부한 학교용지부담금을 반환받을 방법이 없는 것으로 알려지고 있습니다.

5. 피고들의 손해배상의무

그런데, 국가배상법 제2조 제1항은 "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 끼친경우에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다"고 규정하고 있는바, 본건의 경우 국가기관인 국회로서는 제정될 법률이 헌법에 반하는지 여부 등을 면밀히 검토하여 위헌 법률을 제정하지 않아야 할 의무가 있음에도 불구하고 법률 제정에 급급한 나머지 졸속으로 위헌 법률을 제정하는 잘못에 의하여 위헌법률을 제정하고, 지방자치단체는 그 위헌법률에 근거하여 만연히 이를 집행함으로써 원고들에게 회복할 수 없는 손해를 끼친 점이 명백하므로 피고들은 연대하여 청구취지 상당의 각 금원을 원고들에게 배상하여야 할 것입니다.

나아가, 행정심판법 제42조 제1항은 "행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다" 행정절차법 제26조는 "행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다"고 각 규정하는 바, 본건의 경우 피고들은 위 위헌 법률을 집행함에 있어서 위 각 법률이 정하는 적법한 절차를 지켜 위 학교용지부담금을 부과하여야 할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였고, 이러한 과실에 의하여 헌법이 명정하고 있는 원고들의 재판청구권과재산권을 침해하고 손해를 끼쳤으므로 마찬가지로 원고들에게 청구취지 상당의 금원을 원고들에게 배상하여야 할 것입니다.

6. 피고들의 부당이득반환의무

(1) 현재 우리 판례는 중대명백설로 일관하여 위헌적인 법률에 근거하여 내린 행정처분의 위법의 정도에 관하여 취소사유로서 일관하고 있습니다. 그러나 본 사안의 경우에는 이러한 대법원의 중대명백설이라는 견해를 유지하더라도 당연무효의 처분이라 하겠습니다. 그 이유는 다음과 같습니다.

(2) 처분의 근거법률이 위헌 결정을 받았으므로 이에 근거한 처분은 중대한 하자를 지니고 있음은 자명합니다. 또한 처분을 내릴 당시에는 (구)학교용지확보등에관한법률상에 불복에 관한 규정이 없었다 하더라도 일반법인 행정심판법 제42조와 행정절차법 제26조를 적용하여야 했음에도 불구하고 동규정들을 준수하지 아니하였는바, 이는 성문법규를 정면으로 위배하여 내린 처분이므로 비록 처분당시에 위헌결정의 선고 여부와는 무관하게 “명백”한 하자를 지닌 처분임은 부정할 수 없을 것입니다.

(3) 더불어 중대하고 명백한 하자인지 여부를 판단하는 대법원의 기준을 살펴보면, “그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다”(대판 1996.2.9., 95누4414)라고 판시하고 있습니다. 결국 중대명백설이라는 것이 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 위법성 정도를 심사하는 획일적 기준이 아니라, 구체적 사안 자체의 특수성을 고려하도록 되어있으므로, 본 사안처럼 불복에 관한 규정도 없을 뿐만 아니라 그에 대한 고지도 제대로 이루어지지 않은 특수한 경우에는 당연무효의 처분이라 하겠습니다.

(4) 본 사안의 경우에는 절차상의 하자가 있는 경우에 해당하는 바, 우리의 통설은 절차규정이 대립 당사자간의 이해조정이나 이해관계인의 권익보장을 위한 것인 때에는 그것을결한 행위는 당연무효이고, 행정편의를 목적으로 한 것인 때에는 그것을 결한 행위는 취소사유에 불과하다고 합니다(이병철, 행정법강의, 2003년, p.302). 이러한통설의 견해에 따른다면 불복절차에 관한 불고지 내지는 잘못된 고지는 이해관계인인 납세자의 권익보장을 위한 규정을 위반한 것으로서 당연무효의 처분이라 하겠습니다.

(5) 절차상의 하자를 이유로 하여서도 행정처분이 위법하게 된다는 것은 우리 대법원도 확인하고 있는 사실입니다. 즉, 식품위생법 제64조, 동법시행령 제37조제1항의 청문절차규정을 위반한영업정지처분은 위법하다라고 판시한 것이 그 예입니다(대판 1992.2.11., 91누11575). 따라서 본 사안의 경우, 불복절차에 관한 행정심판법 제42조와 행정절차법 제26조를 위반한 부담금부과처분은 성문법규상 강행규정 위배한 위법한 처분이며, 그 위법성의 정도는 위헌인 법률에 근거하였으므로 중대한 하자를, 성문법규상 강행규정인 행정심판법과 행정절차법을 위반하였으므로 명백한하자를 지닌 즉, 중대하고 명백한 하자를 지닌 당연무효의 처분이라 하겠습니다. 학교용지부담금 부과처분은 이러한 2가지의 하자를 지니고 있는바, 무효사유를 판단함에 있어서는 이러한 2가지의 하자를 총체적으로 고려하여야 할 것이기 때문입니다.

본 사안의 경우는 과거에 택지초과부담금이나 토지초과이득세법의 위헌결정(이하 ‘구사례’라 함)의 사례와는 전혀 다른 경우라 할 것입니다. 구 사례의 경우에는 불복에 관한 규정이 명문으로 적시되어 있었고 또한 불복절차에 관하여 적법하게 안내도 되었던 경우이므로 그러한 경우에는 기간 도과에 대한 국민에게 비난가능성이 있었다 할 수 있겠으나, 본 사안의 경우에는 불복규정도 없고 불복절차에 관한 안내도 제대로 되어 있지 않았으며 더군다나 담당공무원에게 직접 문의를 하였어도 제대로 된 답변을 듣지도 못하였으므로, 구 사례를 들어 본 사안의 부과처분도 무효가 아니라고 주장한다면 이는 본질적으로 다른 사안을 획일적으로 동일하게 처리하는 것으로서 ‘같은 것은 같게 다른 것은 다르게’라는 실질적 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조에 정면으로 반하는 처사라 하겠습니다.

(6) 한편, 우리 판례가 취하고 있는 중대명백설이라는 견해 역시 국민의 권리구제차원에서 문제점을 내포하고 있습니다. 즉, 처분이 당연무효이기 위해서는 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백하기까지를 요구하고 있으므로 실질적으로 당연무효인 처분이 존재하기가 어렵습니다. 취소와 무효를 구별하는 것이 쉽지 않은 상황에서 이러한 이유로 인하여 제소기간도과 등을 이유로 행정처분의 불가쟁력이라는 것을 쉽게 인정한다는 것은 국민에게 너무 가혹한 결과를 초래하게 되는 것입니다. 이러한 문제점을 인식하고서 우리 헌법재판소는 행정법관계의 안정성을 해치지 않는 범위 안에서 당사자의 권리구제를 위해서 중대명백설의 적용을 탄력적으로 운영할 수 있는 가능성을 열어두고 있습니다. 즉, 헌법재판소에 따르면 행정처분 자체의효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속중인 경우 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대해서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 볼 수 있다는 것입니다(헌재 1994.6.30.,92헌바23). 현재 환급소외자들을 구제하기 위하여 특별법 제정에 관한 논의가 전개되고 있다는 사실 역시 모든 환급소외자들을 구제하여 준다고 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우라는 것을 반증하고 있는 것입니다.

더불어 대법원내에서도 반대의견이 있습니다. 즉, 명백성보충요건설이라고 하여, "행정행위의 무효를 판단하는 기준으로서 명백성은 행정처분의 법적 안정성확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다"라고 반대의견은 밝히고 있습니다(대판 1995.7.11.,94누4615).

이렇듯 무효와 취소에 관한 기준이 명백하지 못한 상태에서 이로 인한 모든 부담을 법적 지식이 불충분한 국민에게 전가시키는 것으로서의 중대명백설의 견해는 수용하기가 어려운 견해입니다. 그러므로 하자의 중대성과 명백성은 무효의 요건이 아닌 하자의 무효성을 판단하는 징표로 이해하여야 하며, 따라서 “중대하거나 명백한 하자”는 모두 무효사유로 보아야 할 것입니다.

요컨대, 이미 취소사유에는 행정법관계의 조속한 안정이라는 공익을 실현하기 위하여 불가쟁력이 인정되어 있어서 처분을 행하는 행정청의 입장이 강하게 반영되고 있습니다. 따라서 행정처분이 중대하거나 명백한 무효사유를 가지고 있는 경우에는 국민의 입장에서 비교적 용이하게 무효를주장할 수 있는 기회가 부여되어야 할 것이며, 그렇게 함으로써 취소사유를 행정청과 공익적인 관점을 위주로하는 제도로 운영하는 것과의 균형이 유지된다 할 것입니다(일반행정법 제2판, 김성수, 2004.8.16., p.285-286).

(7) 그렇다면, 가사 백보를 양보하여 피고들의 손해배상책임이 인정되지 않는 경우에도, 앞서 본 바와 같이 피고들은 위헌법률을 제정하여 피고들로부터 부당한 세금을 징수한 후, 이를 보관하고 있는 것이 되므로 부당이득의 법리에 의하여 그 이득 상당을 반환하여야 할 것입니다.

7. 결  론

그렇다면, 피고들은 손해배상책임자로서 내지는 부당이득의 수익자로서 연대하여 원고들에게 청구취지 기재 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이에 위 금원의 지급을 구하기 위하여 이 사건 소송을 제기하기에 이르렀습니다.

입   증   방   법

1. 갑 제1호증	학교용지부담금 납세고지서 겸 영수증 사본

또는 공과금거래명세표 사본, 저축예금거래내역명세표 사본

1. 갑 제2 내지 5호증           각 "사망진단서" "인감증명서" 등 사본

1. 갑 제6호증	헌법재판소 결정문 사본

첨   부   서   류

1. 위 입증방법                             각 1통

1. 위임장                                     1통

2006.  3.  30.

위 원고들의 소송대리인

가 우  법률사무소

변호사  이 경 환

변호사  배 성 수

변호사  조 성 제

인 천 지 방 법 원     귀 중

[별  지]

원 고 목 록