준  비  서  면

사건 2006가합3895 손해배상 등

원고 이송우 외 868

피고 대한민국외 2

위 사건에 관하여 원고들의 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다 음

1. 피고들 주장의 요지

가. 국가배상청구에 대하여

피고들은 이 사건 적용법률인 구학교용지확보에관한특례법(이하 이 사건 법률) 제5조 제1항의 입법과정상 국회의원의 과실을 인정하기 어렵고, 국회에서 제정된 법률은 위헌결정시까지 합헌적 법률로 추정되므로 이를 집행하는 행정기관은 그 집행을 거부할 수 없으므로, 피고 대한민국(이하 피고국), 피고 인천광역시(이하 피고시), 피고 인천광역시 부평구(이하 피고구)의 고의·과실을 인정할 수 없다고 주장합니다.

나. 부당이득반환청구에 대하여

피고들은 이 사건 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이전에 이 사건 법률에 근거한 행정처분은 당연무효사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 처분 당시 원고들에게 교부한 납부고지서에 지방세법상 정해진 절차를 통하여 불복할 수 있도록 고지하였으므로 행정심판법 제42조와 행정절차법 제26조를 위반하지 않았고 가사 위반사유가 있다하더라도 행정행위의 취소사유에 불과하다고 주장합니다.

2. 국가배상법 제2조 제1항에 의한 손해배상청구

가. 요건

국가배상법 제2조 제1항 본문은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상책임이 있는 때에는 그 손해를 배상하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 그 적용요건으로 ① 가해행위가 공무원의 행위일 것, ② 그 행위가 직무행위일 것, ③ 그 행위가 직무를 집행함에 당하여 행해졌을 것, ④행위가 위법할 것, ⑤그 행위가 고의 또는 과실에 기한 것일 것, ⑥ 타인에게 손해가 발생하였을 것이 요구됩니다.

나. 공무원은 국가공무원법 및 지방공무원법상의 공무원뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 그에 종사하는 모든 자를 포함한다는 것이 통설·판례입니다.(대판1970.11.24,70다2253; 1991.7.9,91다5570; 2001.1.5,98다39060 등)따라서 이 사건 국회의원 역시 국사배상법상의 공무원임(대판1997.6.13, 96다56115)은 의심의 여지가 없습니다. 또한 국회의원의 입법행위역시 직무관련성은 당연히 인정된다고 할 수 있습니다.

다. 한편 피고들은 피고 인천광역시의 시장이 구학교용지확보에관한특례법에 따라 이 사건 공동주택의 수분양자들에게 학교용지부담금을 부과·징수하기로 하고, 위 법 제9조, 인천광역시학교용지부담금부과·징수 및 특별회계설치조례 제4조에 의하여 부평구청장에게 그 사무를 위임하였으며, 이에 부평구청장이 2002. 5. 15.부터 2004. 12. 13.까지 이 사건 수분양자들에게 학교용지부담금을 각 부과한 사실, 이에 따라 이 사건 원고들도 학교용지부담금을 위 기간에 걸쳐 각 납부한 사실에 대하여 자인하고 있습니다.

라. 국회의원의 위법성

1) 이 사건 법률의 불법성

이 사건 법률 제5조 제1항 제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 ···· 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과·징수할 수 있다는 부분이 헌법에 위반된다고 위헌결정을 받은 바 있습니다.

이 사건과 동일한 사안은 아니나 그것이 처분적 법률인 경우 입법불법으로 인한 국가배상책임을 인정해야 한다는 하급심판례가 있습니다.

위 판례는 국가보위입법회의법 부칙 제4항에 근거하여 면직당한 국회사무처 및 국회도서관 직원의 배상청구를 인정한 바 있습니다.(서울민사지법 1992. 8.28,91가합 84035)

2) 입법부작위의 위법성

헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 하였고, 헌법재판소법 제 47조 제1항에 의하여 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정하고 있어 국가기관인 국회도 헌법재판소의 결정에 기속됩니다. 공무원인 국회의원은 국민에 대하여 정치적·법적 책임을 지며(헌법 제7조 제1항), 모든 국민은 헌법 제11조 제1항에 의하여 평등권, 제23조 제1항·제3항에 의한 재산권 등을 보장받으며, 제38조에 의하여 법률에 따른 납세의무를 부담합니다.

따라서 이 사건의 경우 국회는 헌법재판소의 결정에 따라 피해자들의 권리를 구제할 입법의무를 부담한다고 할 수 있습니다.

판례는 국민의 생명과 재산을 보호해야 한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있습니다(대판 1998. 10. 13,98다18520)

따라서 국회가 헌재의 위헌결정에도 불구하고 차별적 상태를 존치시키며, 교육의 무상원칙에 반하여 국민의 재산권을 침해하는 상태를 방치한 것은 결국 입법의무를 소홀히 한 위법이 있다고 하겠습니다.

마. 부평구청장의 학교용지부담금부과처분의 위법성

1) 학교용지부담금 부과처분의 성질

부담금은 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 그 밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세외의 금전지급의무를 말합니다(부담금관리기본법 제2조)

이 사건 법률상 학교용지부담금은 300세대 규모이상의 주택건설로 인하여 늘어나는 공익시설에 대한 수요 중에서 초, 중, 고등학교의 학교용지의 확보에 대한 수요를 충족시키기 위하여 부과되는 것이므로 부과원인에 따른 분류에 의하면 원인자부담금의 하나에 해당하며, 동시에 주택수분양자들의 자녀들이 근거리에서 교육을 받을 수 있는 특별한 이익을 얻기 때문에 수익자부담금으로서의 성격도 가지고 있습니다. 또한 그 성질에 따른 분류에 의하면 기본적으로 필요한 학교시설의 확보에 있어서 소요되는 재정을 충당하기 위한 것이므로 재정조달목적의 부담금(헌재2005. 3. 21, 2003헌가20)이라 할 수 있습니다.

학교용지부담금 부과처분은 주택건설촉진법 등에 의하여 시행되는 사업 중 300세대 규모이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하는 사업에 있어서, 단독주택, 건설용 토지 또는 공동주택을 분양받는 자에 대하여 각 분양가격의 일정비율에 따라 금전지급의무를 부과하는 행정처분으로 상대방에 대한 법적 효과에 따른 분류에 의한면 침익적 행정행위에 해당합니다.

2) 학교용지부담금 부과처분의 적법요건

행정행위는 일반적으로 법규가 요구하는 주체, 내용, 절차, 형식상의 요건을  갖추어야 적법하게 성립하며 효력이 발생한다는 것이 통설·판례입니다. 즉 법규상 정당한 권한을 가진 행정청이 권한 범위 내에서, 그 내용이 명확하고 법규의 명문규정 또는 행정법의 일반원칙에 부합하고, 당해 행정행위를 발령하기 이전에 일정한 절차를 거치고 일정한 형식을 갖춘 행정행위를 발령하여야 적법한 행정행위로서의 요건을 구비한 것이라 할 수 있습니다.

특히 침익적 행정행위는 상대방에게 의무를 부과하거나 그 권리·이익을 제한·침해하는 행위라는 점에서 원칙적으로 법률의 근거가 있어야 하며, 부당한 권리침해를 방지하기 위하여 그 처분에 있어서는 사전에 일정한 절차를 거칠 것이 요청됩니다. 원칙적으로 개별법에서 일정한 절차를 규정하나, 이에 관한 명문의 규정이 없는 경우에는 일반법인 행정절차법에 따른 일정한 절차를 거쳐야 합니다.

3) 이 사건 부과처분의 내용상 하자

이 사건 학교용지부담금 부과처분의 근거법률인 이사건 법률은 2005. 3. 31. 헌법재판소로부터 위헌결정 되어 이 사건 처분은 법률상 근거가 없는 것으로 됩니다. 따라서  당연히 그 내용상의 요건을 흠결하고 있다는 사실에 대하여는 원고측이 이미 소장에서 밝힌 바와 같습니다.

4) 이 사건 부과처분의 절차상 하자

나) 피고시의 주장

피고시는 이 사건 처분당시 원고들에게 교부한 납부고지서에 학교용지부담금의 부과기준, 산정기준, 납부방법 등과 더불어 지방세체납처분의 예에 의하여 강제징수 할 수 있다는 내용을 기재하였고, 2003. 12.경부터 행정전산화의 일환으로 납부고지서를 OCR 용지로 변경하면서 지방세법상 구제방법을 기재하였으므로 이 사건 부과처분은 행정심판법 제42조 및 행정절차법 제26조를 위반한 하자가 없다는 취지로 주장을 하고 있습니다.

나) 행정절차법상의 규정

행정절차법은 헌법 제12조 제1항과 제3항의 적법절차의 원칙에 근거하였으며(헌재1992. 12.24. 92헌가8; 1993.7.29,90헌바35 등), 행정절차에 관한 일반법으로 지방자치단체에도 적용됩니다(행정절차법 제2조 제1호)

행정절차법은 불이익처분의 절차로 처분기준의 설정·공표(제19조 제1항), 처분의 이유제시(제23조 제1항), 처분방식(제24조 제1항), 처분의 정정 및 고지, 청문, 의견제출, 공청회에 관하여 규정하고 있습니다.

특히 행정심판법 제42조 제1항은 “행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제개할 수 있는지 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다.”, 행정절차법 제26조는“행정청이 행정처분을 할 때에는 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다”고 각 규정하고 있습니다.

따라서 이 사건 부과처분에 있어서 피고구의 구청장은 원고들에게 위 행정절차법상의 규정을 준수하여 권리구제절차에 관하여 원고들에게 고지하여야 할 의무가 있습니다. 특히 이 사건 부과처분은 침익적 행정행위라는 점에서 행정절차법 제26조의 규정에 따라 이 사건 부과처분의 상대방에게 구체적인 구제절차에 관하여 고지할 필요가 있다고 할 것입니다.

다) 피고시의 이 사건 부과처분 구제방법에 관한 불고지

피고시가 제출한 납부고지서(을나제1호증의 1내지3)를 보면 그 뒷면에 부과근거, 산정기준, 납부기한 경과후의 가산금, 납부방법, 강제징수, 담당자 및 문의처 등 총 6개 항목이 있습니다. 어디에도 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항에 관한 내용이 전혀 없습니다.

뿐만 아니라 원고들이 이 사건 부과처분에 관하여 피고구의 담담부서인 건축과에 문의를 하였지만, 담담 공무원은 한결같이 법으로 정해진 것이기 때문에 반드시 납부를 해야 하며, 납부하지 않을 경우 가산금 및 강제징수에 관한 안내만 하였을 뿐 행정심판이나 감사원심사청구에 관해서는 전혀 안내를 하지 않은 사실이 있습니다.(갑 제7호증, 사실확인서 참조)

따라서 피고시는 이 사건 부담금 납부의무자에 대하여 그 구제방법의 불고지로 말미암아 행정심판법 제42조 및 행정절차법 제26조를 위반한 하자가 있습니다.

라) 피고시의 이 사건 부과처분 구제방법에 관한 오고지

피고시가 제출한 OCR 용지의 뒷면은(을나제2호증) 구제방법에 관한 규정이 있습니다. 그러나 그 구제방법의 내용을 보면, 지방세 및 세외수입에 관한 구제방법을 규정하고 있을 뿐입니다.

앞서 살핀바와 같이 학교용지부담금의 법적 성격은 조세외의 재정충당부담금이며, 부담금은 조세와 달리 특정한 국민에게 부과되는 관계로 의무자집단의 객관적 근접성과 집단적 책임성을 요건으로 합니다. 조세라면 국세기본법, 지방세법 등에 구제방법이 있으나 부담금의 경우에는 조세가 아니므로 직접적으로 국세기본법이나 지방세법이 적용되는 것은 아닙니다.

이 사건 법률은 그 구제방법를 규정하고 있지 아니하므로 이 사건 부과처분의 구제절차에 관하여는 일밥법이라 할 수 있는 행정심판법이나 감사원법이 적용되어야 합니다. 즉 피고시가 제출한 OCR 용지의 뒷면에(을나제2호증) 기재된 구제방법은 이 사건 부과처분의 구제절차와 무관한 내용입니다.

따라서 피고시가 이 사건 부과처분의 구제절차에 관하여 오고지함으로써 이 사건 부과처분은 행정심판법 제42조 및 행정절차법 제26조를 위반한 하자가 있습니다.

마) 소결

따라서 이 사건 부과처분은 행정절차법 등을 위반한 하자가 있다고 할 수 있습니다.

마. 공무원의 고의·과실의 존재

1) 주관적 책임요소로서의 고의와 과실

국가배상법은 과실책임주의에 입각하여, 동법상의 배상책임의 성립에 공무원의 위법한 가해행위가 고의 또는 과실에 의한 것임을 요합니다.

고의란 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서도 행위를 한 경우, 과실은 통상적으로 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 경우를 말합니다. 과실의 해석과 관련하여 통설·판례는 민법상 불법행위책임과 마찬가지로 추상적 경과실로 봅니다.[“공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어서 당해 직무를 담담하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것”(대판 1987. 9. 22. 87다카1164)]

따라서 공무원은 직무상 필요한 법령지식을 갖추고 있어야 하기 때문에 법령의 해석적용상의 잘못이 있으면 원칙상 과실이 인정됩니다. 대법원도 “법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없다”(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다1598; 2001. 2. 9,98다52988)고 판시한바 있습니다.

2) 행정절차법상의 고지의무를 위반한 과실

모든 공무원은 법령을 준수하며, 성실히 직무를 수행하여야 할 의무가 있습니다.(국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조, 부패방지법 제7조) 따라서 이 사건 피고시와 피고구의 담당 공무원은 이 사건 부담금 부과처분시 행정심판법 제42조 및 행정절차법제26조상의 권리구제절차에 대하여 처분의 상대방에게 고지할 의무가 있다고 할 것입니다.

앞서 살핀 바와 같이 행정절차법은 일반법으로서의 성격을 갖고 있으므로 이 사건 법률상 구제절차에 관한 규정이 없다면 위 법률에 입각하여 처분상대방에게 권리구제절차에 관하여 고지해야 할 법령상 의무가 있다고 할 것입니다.

가사 피고시 및 피고구의 이 사건 담당직원이 이러한 내용을 몰랐다고 하더라도 담당공무원은 직무상 필요한 지식을 당연히 갖추어야 하며, 더욱이 행정심판법 및 행정절차법이 일반법이라는 점에 비추어 이 사건 부과처분과 관련된 지식을 갖추어야 함은 당연하다 하겠습니다.

따라서 위 판례(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다1598; 2001. 2. 9,98다52988)의 취지에 비추어 이 사건 담담공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 이 사건 행정처분을 하였다면 그가 비록 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여도 과실이 있다고 할 수 있으므로 피고시 및 피고구의 책임은 넉넉히 인정될 수 있습니다.

바. 타인에게 손해가 발생하였을 것

1) 타인이란 가해자인 공무원 및 그의 직무상의 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 가리키고, 손해는 공무원의 가해행위로 피해자가 입은 모든 불이익으로서 적극적·소극적 손해이든, 재산적· 생명적· 신체적·정신적 손해이든 불문한다는 것이 통설·판례의 태도입니다.(대판 1972.4.6,대판72다337 등)

또한 공무원의 직무행위와 손해의 발생에는 상당한 인과관계가 있어야 하며, 상당인과관계는 경험칙상 어떤 원인이 있으면 어떤 결과가 발생하는 것이 일반적이라고 인정되는 경우를 말하며, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에는 일반적인 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 고려하여야 한다는 것이 통설·판례의 태도입니다.(대판 1997.9.9, 97다12907; 2001.4.13, 2000다34891등)

2) 이 사건 부과처분당시 피고들은 원고들의 사전권리구제절차에 관하여 불고지 또는 오고지 함으로써 이로 말미암아 원고들이 적법한 기간 내에 이의신청· 취소소송 등을 제기할 수 없게 되었고, 결국 이로 인하여 원고들은 이미 납부한 이 사건 부담금을 돌려받지 못하게 되었고 결국 위 부담금 상당의 재산상 손해(이미 제출한 갑 제1호증 참조)를 입었다는 사실에 대하여는 의심의 여지가 없습니다.

3. 피고들의 부당이득반환의무

가. 피고들의 주장

이 사건 부담금부과처분은 위헌법률에 근거하고 있으나 이 사건 법률이 위헌결정되기 이전에 이 사건 부담금부과처분을 내린 것이므로, 비록 당해 처분의 하자가 중대하기는 하나 명백한 것은 아니므로 행정행위의 무효사유에 해당하지 않고 단지 취소사유에 해당할 뿐이며, 판례의 태도도 중대명백설에 입각하므로 원고들의 청구는 부당하다고 주장합니다.

나.  무효와 취소의 구별기준

독일행정절차법 제44조는 행정행위의 무료·취소의 구별기준을 입법적으로 해결하고 있으나, 우리의 경우 어떤 기준에 따라 양자를 구분할 것인가는 학설과 판례에 맡겨져 있습니다. 무효와 취소의 구분기준으로 중대설· 명백설·중대명백설·객관적 명백설·명백성 보충요건설·구체적 가치형량설 등으로 견해가 나뉘고 있으며, 대법원과 헌법재판소는 원칙적으로 중대명백설에 근거하고 있다는 것은 주지의 사실입니다. 위와 같이 무효와 취소의 구별기준에 대하여 견해가 다양한 것은 결국 법적 안정성의 원칙과 실질적 정의의 원칙을 어떻게 조화시킬 것인가에 있습니다.

개인의 권리구제와 현행 쟁송제도의 취지를 고려할 때에 중대명백설이 일응 타당하다는 점은 이해를 합니다. 흠이 중대하고 명백한 경우에 쟁송절차를 거치치 않고 무효로 인정할 수 있기 때문입니다. 다만, 흠의 효과를 정함에 있어서 흠의 중대성·명백성의 일반적 기준 이외에 구체적인 여러 이익을 비교형량하여 타당한 결정을 하여야 할 것입니다.

이에 대한 일반적 유형화를 시도하려는 견해도 있습니다

“① 행정행위의 성질이 침익적 행정행위인 경우, 제3자의 이해관계를 보호할 필요가 있는 경우에는 중대명백설에 따라 무효범위를 줄이고, 이해관계인이 없거나 보호할 필요성이 없는 경우(조세부과 등)에는 명백성 보충설에 따라 무효범위를 확대하는 것이 타당하며, ② 수익적 행정행위의 경우에는 이해관계인의보호필요성이 있는 경우에는 명백성 보충설에 따르고, 이해관계인이 없거나 보호필요성이 없는 경우에는 중대명백설에 따르는 것이 타당하다”[홍준형, 행정행위의 무효에 대한 중대명백설의 재검토(2), 고시연구1998.9, 89면, 장태주 행정법개론, 266면 참조]

또한 헌법재판소는 대법원의 입장과 유사한 입장을 견지하면서도 법적 안정성보다 구체적 타당성의 요청이 현저한 경우에는 당해 행정처분을 무효로 볼 수 있다는 입장입니다.

“판례나 통설은 행정처분이 당연무효인가의 여부는 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한가의 여부에 따라 결정된다고 보고 있지만 행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다.

그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분이 필요한데 후행행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 학설상으로도 중대명백설 외에 중대한 하자가 있기만 하면 그것이 명백하지 않더라도 무효라고 하는 중대설도 주장되고 있고, 대법원의 판례로도 반드시 하자가 중대명백한 경우에만 행정처분의 무효가 인정된다고는 속단할 수 없기 때문이다.

위와 같은 예외를 인정한다면 행정처분이 근거 법규의 위헌의 정도가 심각하여 그 하자가 중대하다고 보여지는 경우, 그리고 그 때문에 국민의 기본권 구제의 필요성이 큰 반면에 법적 안정성의 요구는 비교적 적은 경우에까지 그 구제를 외면하게 되는 불합리를 제거할 수 있게 될 것이다. 위헌법률에 근거한 행정처분이라 할지라도 그것이 당연무효는 아니라고 보는 가장 기본적인 논리는 그 하자가 명백한가의 여부를 제쳐놓더라도 이 경우를 무효라고 본다면 법적 안정성을 해칠 우려가 크다는 데 있는 것이므로 그 우려가 적은 경우에까지 확장하는 것은 온당하지 못하다고 할 것이며 그 경우에는 마땅히 그 예외가 인정되어야 할 것이다.“(헌재 1994.6.30, 92헌바23)

한편 대법원도 중대 명백한 하자인지 여부를 판단하는 기준에 대하여 “그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.”(대판1995.7.11.,94주4615,1996.2.9.,95누 4414)라고 판시한 바 있습니다.

결국 구체적 사안 자체의 특수성을 고려하여 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화를 꾀하여 무효와 취소를 결정하는 것이 타당하며, 이것이 중대·명백설에 입각한 판례의 취지와도 부합하리라 보입니다.

다. 이 사건 부과처분의 특수성

1) 정의 관념에 심각히 반하는 결과

이 사건의 경우 성실납세의무자와 납세의무를 해태한 자와의 불균형이 발생한 경우에 과연 획일적으로 중대·명백설에 입각하여 판단을 내릴 것인가, 아니면 중대·명백설을 탄력적으로 적용할 것인가의 문제가 대두됩니다.

즉 동일한 과세처분에 의한 금전납부의무라 하더라도 이를 성실히 이행한 자는 향후 근거 법령의 위헌결정이 있어도 위헌결정의 소급효가 제한되므로 구제받지 못하나, 오히려 이에 불복한 자나 의무를 해태한 자는 구제받을 수 있게 되어 법의 정의관념에 심각하게 반하는 결과가 발생하기 때문입니다.

2) 이 사건 부과처분의 내용 및 절차상의 하자

앞서 살핀바와 같이 이 사건 부과처분은 위헌법률에 근거한 행정처분이라는 내용상의 하자뿐만 아니라 행정절차법 등을 위반한 절차상의 하자도 있다는 점입니다. 원고들이 수차례에 걸쳐 이 사건 부과처분은 부당하다며 이의를 제기하자, 담당 공무원은 원고들에게 반드시 납부를 해야 하며, 납부하지 않을 경우 가산금 및 강제징수에 관한 안내만 하였습니다.

3) 하자의 명백성

피고들이 제출한 답변서에 언급한 바와 같이 동일 지역, 동일 사안으로 학교용지확보부담금부과처분을 받은 자 가운데 위헌결정 이후 부과취소 및 환급을 받은 자는 총 671세대로 환급561세대(890,779,368원), 부과취소 116세대(178,421,640원)입니다. 이것은 이미 당시 대부분의 납부의무자들은 이 사건 부과처분의 하자가 명백하다는 사실을 인식하고 있다는 점을 반증하여 줍니다.

라. 이 사건 부담금 부과처분은 당연무효

1) 피고들의 주장

피고들은 이 사건 부과처분은 위헌인 법률에 근거한 것으로 그 하자가 중대하다는 점에 관하여는 인정을 하나, 다만 그 명백성에 관하여는 부인한다는 취지의 주장을 합니다.

2) 하자의 명백성

앞서 살핀바와 같이 대법원은 법규를 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성을 합리적으로 고찰하여 중대·명백성을 판단하여야 한다는 입장이며, 헌법재판소도 하자가 중대하여 그 예외를 인정할 필요가 있는 경우에는 무효사유로 볼 수 있다는 입장입니다.

대법원은 중대·명백성에 의하여 무효를 판단함에 있어서 하자가 명백하다는 것은 행정행위의 자체에 하자 있음이 일반인의 관점에서 명백하다는 것을 의미한다고 합니다(대판 1995. 7. 11,94누4615; 대판1996.11.12,96누1221; 대판1998.4.10,96다52359;대판2000.9.5,99두9889;대판2004.1015,2002다68485 등)

그러나 이 사건 부과처분 자체에 하자 있음은 중대할 뿐만 아니라 명백하다고 할 수 있습니다. 앞서 언급한 바와 같이 부담금부과처분을 받은 상대방 중 총561세대가 부담금부과처분은 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 부당한 처분임을 당시 이의신청·행정소송을 통하여 다투었다는 사실에 비추어 보아도 당해 처분의 하자가 일반인의 관점에서 명백하다는 사실을 충분히 확인할 수 있습니다.

3)법적 안정성의 담보

또한 가사 이 사건부담금처분을 무효라 하여도 대법원 및 헌법재판소의 취지를 고려하여 판단하건대 법적 안정성의 침해 문제는 발생하지 않습니다. 이미 동일 사안의 처분상대방 중 총671세대에 대하여 부과취소 및 환급결정이 이루어 졌고, 이 사건 부과처분이 침익적 행정행위로 위 행정행위를 무효로 한다고 하여 제3자의 법익을 침해하거나 기존 법질서를 해치는 문제는 발생하지 않기 때문입니다.

오히려 부담금 부과처분을 무효로 판단하여 부당이득의 반환이 이루어진다면 오히려 기존 법질서를 준수한자는 불이익을 받지 아니한다는 법적 안정성의 이념에 부합하게 됩니다.

따라서 위와 같은 판단은 피해자의 권익보호라는 구체적 타당성 및 기존 법질서의 준수로 불이익을 받지 아니한다는 법적 안정성을 확보할 수 있어 판례의 취지에도 부합한다고 할 수 있습니다.

마. 소결

따라서 피고들은 원고들에게 부담금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있습니다.

4. 수용유사침해보상

가. 법적 근거

1) 수용유사침해는 국가나 지방자치단체가 공공의 필요에 응하기 위하여 법령에 근거하여 공권력 행사를 통해 사이인 재산권에 특별한 희생을 가하였으나, 그 공권력의 행사가 위법한 경우에도 재산권보장과 공적부담앞의 평등이라는 견지에서 그 사인에게 조절적 보상을 해주는 제도를 말합니다.

2) 독일에서는 수용유사침해로 인한 보상청구권의 법적 근거로 이전에는 기본법 제14조 제3항의 유추적용이 제시되었으나 현재 연방통상재판소는 관습법적인 프로이센일반란트법 제74조, 재75조 상의 일반희생원칙을 제시하고 있습니다. 독일 통상재판소는 수용유사침해보상은 위법·무책으로 인한 침해뿐만 아니라 위법·유책한 침해에 까지 보장되어야 한다는 입장입니다(BGHG 7, 296 ;  13, 88)

3) 대법원은 수용유사침해에 해당하는 경우 손실보상의 문제로 해결하기도 하고,

“토지구획정리사업으로 말미암아 본건 토지에 대한 환지를 교부하지 않고 그 소유권을 상실케 한데 대한 본건과 같은 경우에 손실보상을 하여야 한다는 규정이 본법에 없다 할지라도 이는 법리상 그 손실을 보상하여야 할 것이다.”(대판 1972. 11. 28, 72다 1597)

“, 에 의하면 제외지는 하천구역에 속하는 토지로서 법률의 규정에 의하여 당연히 그 소유권이 국가에 귀속된다고 할 것인바 한편 동법에서는 위 법의 시행으로 인하여 국유화가 된 제외지의 소유자에 대하여 그 손실을 보상한다는 직접적인 보상규정을 둔 바가 없으나 의 손실보상요건에 관한 규정은 보상사유를 제한적으로 열거한 것이라기 보다는 예시적로 열거하고 있으므로 국유로된 제외지의 소유자에 대하여는 위 법조를 유추적용하여 관리청은 그 손실을 보상하여야 한다.”(대판 1987.7.21,84누126)

하천법(1971.1.19 법률 제2292호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호

제3조

동법 제74조

불법행위 내지 부당이득의 법리로 해결하기도 합니다.

우리나라 헌법이 재산권의 보장을 명시(제헌당시 , 80.10.27. 개정)하였는 만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25.사변이 발발되었고 그로 인한 사실상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다.(대판 1966. 10. 18, 66다1715)

제15조

헌법 제22조

한편 학설은 헌법 제23조 제3항을 직접적·간접적 효력규정으로 모아 손실보상청구가 가능하거나, 손해배상청구가 가능하다는 입장입니다.

나. 요건

그 요건으로는 ①공공필요, ②재산권, ③침해, ④특별희생, ⑤위법을 들 수 있습니다. 공공필요는 무릇 일반 공익을 위한 경우에 인정되는 것이며, 이 사건의 경우 학교용지 부담금 부과처분은 학교용지확보를 통한 공공복리의 달성이라는 점에서 공공필요가 인정되며, 재산권은 재산적 가치 있는 모든 공권과 사권으로(대판 1989.6.13,88누5495) 부담금 상당의 금전의 소유권을 위헌법률에 근거한 행정행위를 통한 위법한 침해라 할 것입니다.

다. 보상규정

이 사건 구학교용지확보에관한특례법은 학교용지확보와 관련하여 발생된 손실에 대하여 직접적인 보상규정이 없으나, 헌법 제23조 제1항, 제3항 및 제11조와  학교용지의 확보는 신규주택의 건설 및 공급과 관련되어 있으므로 관련법률인 택지개발촉진법 제12조 제4항, 산업입지및개발에관한법률 제22조 제4항, 도시개발법 제21조 제2항 등을 유추적용하여 보상의 근거규정을 찾을 수 있습니다.

라. 소결

따라서 피고들은 원고들에게 이 사건 부담금 상당의 손실을 보상할 의무가 있다고 할 것입니다. 가사 수용유사적 침해의 법리를 인정할 수 없다면 다음에서 보는 바와 같이 손실보상의 법리에 의하여 피고들의 책임을 인정할 수 있습니다.

4. 손실보상

가. 법적 근거

행정상 손실보상제도는 국가나 지방자치단체가 공공의 필요에 응하기 위한 적법한 공권력 행사로 인해 사인의 재산권에 특별한 희생을 가한 경우에 재산권 보장과 공적 부담 앞의 평등이라는 견지에서 그 사인에게 보상을 해주는 제도임은 주지의 사실입니다.

헌법 제 23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 하여 손실보상청구권을 인정하고 있으며, 개별법률에 손실보상에 관한 규정이 없는 경우 관련규정의 유추해석을 통하여 손실보상을 인정하는 것이 판례와 학계의 대체적인 견해입니다

“토지구획정리사업으로 말미암아 본건 토지에 대한 환지를 교부하지 않고 그 소유권을 상실케 한데 대한 본건과 같은 경우에 손실보상을 하여야 한다는 규정이 본법에 없다 할지라도 이는 법리상 그 손실을 보상하여야 할 것이다.”(대판 1972. 11. 28, 72다 1597)

수산업법이 1990. 8. 1. 개정되기 이전까지는 어업허가의 취소·제한·정지 등의 경우에 이를 보상하는 규정을 두고 있지 않았지만, 1988. 4. 25. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙이 개정되면서 그 제25조의2에 허가어업의 폐지·휴업 또는 피해에 대한 손실의 평가규정이 마련되었고, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 관한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항, 면허어업권자 내지는 입어자에 관한 손실보상을 규정한 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조, 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항의 각 규정 취지를 종합하여 보면, 적법한 어업허가를 받고 허가어업에 종사하던 중 공유수면매립사업의 시행으로 피해를 입게되는 어민들이 있는 경우 그 공유수면매립사업의 시행자로서는 위 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제25조의2의 규정을 유추적용하여 위와 같은 어민들에게 손실보상을 하여 줄 의무가 있다.(대판 1999.11.23,98다11529)

“행정주체의 행정행위를 신뢰하여 그에 따라 재산출연이나 비용지출 등의 행위를 한 자가 그 후에 공공필요에 의하여 수립된 적법한 행정계획으로 인하여 재산권행사가 제한되고 이로 인한 공공사업의 시행 결과 공공사업시행지구 밖에서 발생한 간접손실에 관하여 그 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고, 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라고 하더라도,  및 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 등의 개별 법률의 규정,  및  내지  등의 규정 취지에 비추어 보면, 공공사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우에는 그 손실의 보상에 관하여 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙의 관련 규정 등을 유추적용할 수 있다.”(대판 2004.9.23,2004다25581)

헌법 제23조 제3항

구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항

같은법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조의2

7

나. 손실보상청구권의 성립

헌법 제23조 제3항과 관련하여 ①공공필요, ②재산권, ③침해, ④특별한 희생, ⑤보상규정을 들 수 있습니다. 위 요건은 앞서 검토한 바와 같으나 다만 적법한 침해을 전제로 한다는 점에서 그 부분에 관하여 검토하겠습니다.

다. 적법한 침해

1) 피고들은 이 사건 부과처분은 위법하나 그 위법성의 정도는 취소사유에 불과하므로 당연무효 사유에 해당하지 않고 또한 위법한 처분이라고 합니다.

손실보상청구와 관련하여 통설은 적법한 침해일 것을 요합니다. 이 사건 부과처분은 위법한 처분으로 위법한 침해로 손실보상의 요건을 일응 구비하지 않은 것으로 볼 수도 있습니다.

피고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 부과처분이 취소사유만 있는 위법한 처분에 불과하다면, 판례 및 통설에 의하여 하자의 치유 문제도 검토할 필요가 있다고 할 것입니다.

2) 하자의 치유

하자의 치유의 법리에 관하여 우리 민법은 제143조 내지 제146조에서 규정하고 있습니다만, 행정법상으로는 이에 관한 통칙적 규정은 없습니다. 판례와 학설은 취소할 수 있는 행정행위에 대하여 하자의 치유를 인정하나 다만 그 사유에 관하여 정리가 되어 있지 않은 실정입니다. 민법 제146조는 취소권의 소멸에 관하여 “취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야한다”고 규정하고 있습니다.

이 사건 부담금 부과처분은 취소소송을 제기할 수 있는 기간이 경과되어 납부자가 당해 처분의 취소를 구할 수 없게 되었으므로 민법 제146조를 유추적용한다면 일응 그 하자가 치유되었다고 할 것입니다.

3) 소결

그렇다면 이 사건 부담금 부과처분은 적법한 침해로 볼 수 있어, 피고들은 원고들에게 이사건 부담금 상당의 손실보상을 할 의무가 있다고 할 것입니다.

5. 결  론

그렇다면, 피고의 주장은 모두 이유 없으므로 원고의 이 사건 청구를 조속히 인용하여 주시기를 바랍니다.

입 증 방 법

1. 갑 제7호증의1 내지 22                  사실확인서

2006.  8.

위 원고들의 소송대리인

가우 법률사무소

변호사    이 경 환

변호사    배 성 수

변호사    조 성 제

인 천 지 방 법 원  민 사  제 11부 귀 중