「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 관한 공청회

▣ 일시 : 2007년  6월  21일(목)  14:00

▣ 장소 : 국회 법제사법위원회 회의장(본관 406호실)

국회법제사법위원회

▶   목  차   ◀

□ 안  건	1

□ 공청회 진술인	1

□ 진행순서	2

□ 진술요지

▪ 이전오(성균관대학교 법과대학 교수)	3

▪ 이종근(동아대학교 법과대학 교수)	27

▪ 권오성(한국행정연구원 재정예산연구단장)	39

▪ 김선택(납세자연맹 회장)	49

□ 붙임

▪ 위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안에 대한 수정안	63

□ 안   건

ㅇ「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 관한 공청회

□ 공청회 진술인

추천기관	성 명	직 위	비 고
학계	이전오	교수	◦ 성균관대학교 법과대학 교수 ◦ 한국조세연구포럼 회장 ◦ 국세심판원 비상임심판관
학계	이종근	교수	◦ 동아대학교 법과대학 교수 ◦ 한국헌법학회 이사 ◦ 대한교육법학회 학술이사
유관기관	권오성	한국행정연구원 재정예산연구단장	◦ 한국행정연구원 혁신조직연구센터 소장 ◦ 농림부 혁신자문위원 ◦ 한국행정연구원 예산개혁팀장
시민단체	김선택	납세자연맹 회장	◦ 삼일회계법인 삼일총서 집필위원 ◦ 재정경제부 소득세법 정비위원

□ 진행순서

시 간	내 용
14:00 14:00~14:20 14:20~15:00 15:00~16:00 16:00	개 회 위원장 인사 및 진술인 소개 진술인 발표 질의 ․ 답변 폐 회

진술요지

이   전   오

(성균관대학교 법과대학 교수)

「학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 관한 의견

이전오

(성균관대학교 법과대학 교수)

1. 문제의 소재

가. 법안 요지

○ 이상민 의원 등 24인이 발의한 「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」및 그에 대한 교육위원회의 수정안(법명을 「학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」으로 개정)의 요지는 다음과 같음.

○ 법안의 목적:

헌법재판소의 위헌결정(2005. 3. 31.)에 따라서, 구 「학교용지확보에 관한 특례법」에 따른 학교용지부담금 납부의무자에 대하여 학교용지부담금 납부의무를 면제하거나 이미 납부한 부담금을 환급받을 권리를 소급하여 인정하려는 것임.

○ 법안의 주요 내용:

구 ｢학교용지확보에 관한 특례법｣에 근거하여 이미 학교용지부담금부과처분을 받은 경우 납부고지 후 90일 이내에 이의신청 등 불복청구를 하지 않은 경우에도 이미 납부한 자에게는 그 부담금을 환급해주고 아직 납부하지 않은 자에게는 그 납부의무를 소멸케 하여 줌.

나. 쟁점

○ 「헌법재판소법」제47조 제2항은 장래효의 원칙을 규정하고 있음.

「헌법재판소법」 제47조(위헌결정의 효력)

②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.

○ 따라서 새로 제정하고자 하는 본 특별법이 위 헌법재판소법 규정에 비추어 볼 때 가능한가  및 바람직한가 여부가 핵심 쟁점임.

다. 논의의 순서

○ 학교용지부담금에 대한 위헌결정 요지

○ 위헌결정의 효력

○ 소급효의 인정범위

○ 구제의 필요성 및 구제방법에 대한 검토

○ 결론

2. 학교용지부담금 위헌 결정

가. 학교용지부담금 제도 일반

헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌가 20, 「헌법재판소 판례집」 제17권 제1집, 298-300면 참조.

(1) 학교용지부담금 제도의 입법경위

① 구 「학교용지확보에 관한 특례법(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것)」은 택지개발사업 등으로 학교설립의 수요가 급증하고 있으나 지방교육재정이 취약하고, 지가의 급격한 상승으로 인하여 학교용지확보가 어려워지자 학교용지의 조성, 개발, 공급 및 경비의 부담에 관한 특례를 규정하여 학교용지의 원활한 확보를 기하기 위하여 1995. 12. 29. 법률 제5072호로 제정되었다.

② 특례법이 제정될 무렵 국회 전문위원의 법률검토의견서에 의하면, 1996년부터 1998년까지의 신설 학교수는 총 383개교이며, 이에 소요되는 예산은 3조 640억 원이고, 그 중 학교용지매입비는 1조 8,400억 원이 소요될 것으로 추정되었다. 그리고 특례법이 시행되면 그 전에 학교용지 매입비로 사용되던 교육비특별회계 중 특례법에 의하여 징수되는 학교용지부담금 상당액만큼을 과밀학급의 완화 및 2부제 수업의 해소를 위한 투자재원으로 활용하여 교육여건의 개선에 기여할 것으로 예상되었다.

(2) 학교용지부담금의 납부의무자 및 산정방법

① 학교용지부담금의 납부의무자는 주택건설촉진법 등에 의하여 시행되는 사업 중 300세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업에 있어서, 단독주택 건설용 토지 또는 공동주택을 분양받는 자이다(위 특례법 제2조 제2호, 제3호).

② 학교용지부담금은 공동주택의 경우에는 분양가격의 1000분의 8(0.8%)을, 단독주택 건축을 위한 토지의 경우에는 단독주택용지의 분양가격의 1000분의 15(1.5%)를 각 부과한다(위 특례법 제5조의2 제1항ㆍ제2항).

(3) 학교용지부담금의 용도 및 확보방안

① 학교용지부담금은 학교용지확보를 위하여 징수하는 경비이고, 학교용지는 각급학교(초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교)의 교사(校舍)ㆍ체육장 및 실습지 기타 학교시설의 신설에 필요한 토지를 말하므로(위 특례법 제2조 제1호ㆍ제3호), 학교용지부담금은 위와 같은 학교시설의 신설에 필요한 용지 매입비 및 감정평가수수료 등 학교용지매입에 소요되는 비용, 학교용지부담금의 부과ㆍ징수에 소요되는 비용 등으로 사용될 수 있다.

② 학교용지를 확보하는데 소요되는 경비는 시ㆍ도의 일반회계와 교육비특별회계가 각 2분의 1씩 부담한다(위 특례법 제4조 제4항). 학교시설의 신축과 관련한 교육비특별회계의 경우 지방교육재정교부금법 제1조, 제5조에 의하여 국가가 지방자치단체에 교부하도록 되어 있으므로 실질적으로 지방자치단체가 부담하는 금액은 학교용지매입비의 1/2이다. 그리고 시ㆍ도의 일반회계가 부담하는 학교용지확보에 필요한 경비는 개발사업이 시행되는 지역에서 부과ㆍ징수되는 지방세 중 대통령령으로 정하는 세액, 개발이익환수에관한법률의 규정에 의하여 개발사업지역에서 부과ㆍ징수한 개발부담금 중 대통령령이 정하는 금액, 특례법에 의하여 부과ㆍ징수하는 학교용지부담금으로 조달할 수 있다(특례법 제6조).

(4) 학교용지부담금의 성질

① 학교용지부담금은 300세대 규모 이상의 주택건설로 인하여 늘어나는 공익시설에 대한 수요 중에서 초, 중, 고등학교의 학교용지의 확보에 대한 수요를 충족시키기 위하여 부과되는 것이므로 부과원인에 따른 분류에 의하면 원인자부담금의 하나에 해당한다. 그리고 학교시설의 건립이라는 특정한 공익사업을 시행함으로 인하여 주택수분양자들은 그의 자녀들이 근거리에서 교육을 받을 수 있는 특별한 이익을 얻게 되기 때문에 수익자부담금으로서의 성격도 가지고 있다.

② 한편 부담금의 성질에 따른 분류에 의하면, 학교용지부담금은 재정조달목적의 부담금이라고 볼 수 있다. 왜냐하면 학교용지부담금은 기본적으로 필요한 학교시설의 확보에 있어서 소요되는 재정을 충당하기 위한 것이고, 부담금을 부과함으로써 택지개발, 주택공급 등을 제한하거나 금지하기 등의 정책적, 유도적 성격은 희박하기 때문이다.

나. 학교용지부담금의 위헌 여부

(1) 의무교육의 무상 원칙 위반

○ 헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고(헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다(헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 이러한 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖는다. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.

(2) 평등의 원칙 위반

○ 의무교육이 아닌 중등교육에 관한 교육재정과 관련하여 재정조달목적의 부담금을 징수할 수 있다고 하더라도 이는 일반적인 재정조달목적의 부담금이 갖추어야 할 요건을 동일하게 갖춘 경우에 한하여 허용될 수 있다.

○ 그런데, 학교용지부담금은 특정한 공익사업이 아니라 일반적 공익사업이거나 일반적 공익사업으로서의 성격을 함께 가지고 있는 공익사업을 위한 재정확보수단이다. 그리고 학교용지확보 필요성에 있어서 주택건설촉진법상의 수분양자들의 구체적 사정을 거의 고려하지 않은 채 수분양자 모두를 일괄적으로 동일한 의무자집단에 포함시켜 동일한 학교용지부담금을 부과하는 것은 합리적 근거가 없는 차별에 해당하고, 의무자집단 전체의 입장에서 보더라도 일반 국민, 특히 다른 개발사업에 의한 수분양자집단과 사회적으로 구별되는 집단적 동질성을 갖추고 있다고 할 수 없다. 나아가 학교용지확보의 필요성은 신규 주택의 건설ㆍ공급의 경우에 생겨나는 것이고, 그 정도는 개발사업의 목적이나 절차에 관계없이 개발사업의 결과로 공급되는 신규 주택의 수에 비례하여 결정된다고 보아야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 학교용지부담금 부과대상 개발사업을 신규 주택의 공급 여부가 아닌 단순히 주택 공급의 근거 법률이 무엇이냐에 따라 정하고 있는바, 이는 합리성이 없는 기준에 의하여 자의적으로 공동주택수분양자들을 불리하게 대우하는 것이다.

3. 위헌결정의 효력

가. 입법형태

○ 법률에 대한 위헌결정의 효력에 관련된 외국의 입법례를 살펴보면 다음 세 가지 형태로 요약된다.

헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정, 「헌법재판소 판례집」 제5권 제1집, 246-248면.

(1) 위헌결정에 소급효(ex tunc)를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하는 예

- 독일, 스페인, 포르투갈 등.

① 독일은 위헌인 법률은 위헌상태가 발생한 시점에 소급하여 법률상 당연히 효력을 가지지 아니한다는 전제하에 연방헌법재판소법 제78조에서 위헌인 법률은 무효임을 규정하면서도, 동법 제79조에서는 이러한 위헌선고의 소급효를 제한하여 형사판결의 경우에는 재심이 허용되지만 그 이외에 위헌무효인 법규에 바탕을 둔 더 이상의 취소할 수 없게 된 처분(확정된 재판이나 행정처분을 의미한다고 한다)에 대하여는 그 효력에 영향을 미치지 않고, 이러한 처분에 의하여 얻은 이득도 부당이득반환청구의 대상으로 할 수 없는 것으로 규정하고 있으며(이러한 소급효의 제한규정은 개별적 정의와 법적 안정성의 타협이라는 전제하에서 독일연방헌법재판소는 합헌인 것으로 계속 판시하여 오고 있다), 한편 독일연방헌법재판소는 일찍부터 위헌선고의 소급효의 폐해를 막기 위하여 장래효 내지 미래효만 있는 헌법불합치선언을 하여 왔고 그 후 이러한 불합치선언은 동법 제31조 제2항으로 반영되어 법제화되었다.

② 스페인은 헌법재판소법 제39조 제1항 및 제40조 제1항에서 헌법재판소가 위헌으로 선고한 법률은 무효라고 규정하여 위헌판결의 소급효를 인정하면서도, 형량이나 제재의 경감을 가져오거나 책임의 배제, 제한을 가져올 형사소송 또는 행정심판의 경우를 제외하고는 확정판결에 대한 재심을 허용하지 않는다고 규정하고 있다.

③ 포르투갈은 헌법 제282조에서 헌법재판소의 위헌 또는 위법의 선언은 위헌 또는 위법으로 선언된 규범의 발효시로 소급하여 효력을 발생하지만 기판력있는 재판에 의하여 확정된 사건에는 그 소급효가 미치지 아니하고 예외적으로 형사사건, 징계사건 및 경범죄사건에서 위헌 또는 위법의 선고가 당사자에게 유리할 때에는 확정된 사건에도 소급효가 미치며, 다만 법적 안정성이나 형평 기타 특별한 공익상의 필요가 있을 때에는 헌법재판소가 직접 위와 같은 소급효를 제한하는 재판주문을 낼 수 있도록 하고 있다.

(2) 위헌결정에 장래효(ex nunc)를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하는 입법례

- 오스트리아, 터어키 등.

- 우리나라

① 오스트리아는 헌법 제140조 내지 제3항 내지 제4항에서 헌법재판소의 위헌선고는 위헌인 법률을 폐지하는 것으로 규정하는 한편, 동조 제5항에서는 헌법재판소의 판결에 의한 법률의 폐지는 그 판결의 공고일로부터 효력을 발생한다고 하여 장래효를 원칙으로 하고 이 점은 형벌에 관한 법규의 경우도 마찬가지인 것으로 하며, 다만 헌법재판소는 선고 후 1년의 범위 내에서 위헌법규의 실효시기를 미래로 미룰 수 있도록 미래효(pro futuro)를 규정하고, 동조 제7항은 헌법재판소가 위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 위헌결정 이전에 구성요건이 실현된 사안에 대하여는 당해사건을 제외하고는 그 법률이 계속 적용된다고 규정하고 있다.

② 터어키는 헌법 제153조에서 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 등은 그 재판이 공고된 날로부터 효력을 상실하고 다만 필요한 경우에는 헌법재판소가 그 효력상실의 시점을 위헌공고일로부터 최장 1년까지 연기할 수 있다고 규정하고 특히 위헌의 재판은 소급효가 없음을 명문화하고 있다.

③ 우리나라는 헌법재판소법 제47조에서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 하면서 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하였다.

(3) 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하는 예

- 미합중국, 독일의 일부 주 등

① 미합중국에서 연방대법원의 위헌판결의 시적 효력범위에 관하여는 연방헌법이나 법률에 명문의 규정이 없고 판례로 이를 규율하는바, “연방헌법은 소급효를 금지하지도 요구하지도 않는다.”라는 대원칙 아래 위헌판결의 시적 효력범위 문제를 헌법문제로 보지 않고, 구체적인 사건마다 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 연방대법원이 위헌판결에 소급효를 줄 것인가를 결정할 수 있는 정책판단의 문제로 보고 있다.

② 독일의 일부 주(헷센주 등)에서도 위헌인 주 법의 소급무효를 법에서 직접 규정하지 않고, 위헌으로 확정될 때 주헌법재판소가 그 판결주문에서 소급효를 부여하며, 재심을 허용할 것인가의 여부와 어떠한 조건 하에서 허용할 것인가도 함께 결정한다.

나. 헌법재판소법 제47조 제2항의 위헌 여부에 대한 헌재 결정

(1) 위헌론의 논거

○ 헌법재판소의 위헌결정에 관하여 장래효만을 인정할 뿐 일체의 소급효를 인정하지 아니하는 것으로 규정한 법 제47조 제2항 본문의 규정은 법적 안정성의 침해 가능성이라는 막연한 우려 때문에 과연 실제의 경우에 어느 정도 법적 안정성을 해치게 되는지는 검증하여 보지도 아니하고, 또 국민의 구체적이고 긴박한 실제적 상황에 깊숙이 들어가 사정을 살펴보는 것조차 포기한 법조항으로서, 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 국민의 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항, 국민의 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항, 국민의 기본권 제한 입법시에 과잉금지의 원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항, 법관의 헌법 등에 의한 재판의무를 규정한 헌법 제103조에 위배되는 것이 아닌지 대한 의문이 제기되었다.

1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정의 제청법원(대전지방법원 강경지원)의 제청이유(「헌법재판소 판례집」 제5권 제1집, 234면).

○ 이에 대하여 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정은 다음과 같이 선고하였다.

(2) 헌재 결정 요지

○ 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.

다. 예외적 소급효

(1) 위헌결정의 장래효 원칙을 철저하게 관철하는 경우에는 구체적 규범통제를 목적으로 하는 헌법재판의 목적을 제대로 실현할 수 없는 문제점이 생겨난다. 그리하여 헌법재판소 및 대법원은 일정 범위 내에서 위헌 결정의 소급효가 미친다고 해석하고 있다.

(2) 헌법재판소가 예외적 소급효를 인정하는 경우

1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정, 「헌법재판소 판례집」 제5권 제1집, 250-251면.

(가) 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 소급효를 인정하는 경우

① 법원의 제청·헌법소원 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건

② 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건

③ 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건

(나) 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구 법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때

헌법재판소는, “어떤 경우가 여기에 해당하는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다.”고 밝히고 있다.(1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 결정, 「헌법재판소 판례집」 제5권 제1집, 251면)

(3) 대법원이 예외적 소급효를 인정하는 경우

○ 대법원은 다음과 같은 사건에 대하여 헌법재판소 위헌결정이 예외적으로 소급효를 가진다고 보았다.

대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결; 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결; 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결; 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 등.

① 위헌제청을 한 당해사건

② 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건

③ 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건

④ 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건

○ 다만, 대법원은 위 ④와 관련하여 “위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다.” 라고 판시하여 예외적으로 소급효를 인정하여야 할 사건의 범주에 속하더라도 구체적인 경우에 따라서 소급효를 제한할 수 있다고 판시하였다.

대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결; 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결; 대법원 2006.6.15. 선고 2005두10569 판결 등.

4. 학교용지부담금 납부자에 대한 구제 필요성 및 구제방법

가. 구제의 필요성

(1) 국가정책에 순응하여 학교용지부담금을 납부하고 이의를 제기하지 않은 자는 권리 위에 잠 잤는가?

① ‘권리위에 잠자는 자는 보호받지 못한다’는 격언은 학교용지부담금을 납부하고 불복을 하지 않은 선의의 제3자들에게 적용될 성질이 아님.

② 일반 국민에게 특정 법률이 헌법에 위반될 것을 예상하거나 판단하라고 하는 것은 무리임.

③ 학교용지부담금에 대하여서는 각 지방자치단체에서 불복을 안내하지 않거나 잘못 안내한 경우가 많았음

(2) 학교용지부담금 납부자에게 소급효를 인정하여 환급하여 주면 법적 안정성이 깨어진다는 주장에 대하여

① 무슨 법적 안정성이 파괴되는가?

「학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법」제정에 반대하는 견해에서는 불복을 제기하지 아니한 학교용지부담금 납부자에게 소급효를 인정하여 환급하여 주면 ‘법적 안정성’이 깨어진다고 주장하나 그 구체적 내용이 불분명하다. 여기에서 ‘법적 안정성’이 깨진다고 함은 아마 지방자치단체가 구 「학교용지에 관한 특례법」이 유효하다는 전제하에 징수한 부담금을 지금에 이르러 환급하는 결과를 염두에 둔 걱정으로 여겨지나, 그런 견해에 찬성하기 어렵다. 일반적으로 법학에서 ‘법적 안정성’이 상실되는 경우는 기존에 보호받던 신뢰가 사후적으로 침탈되는 경우를 가리키는 것이지, 정의의이념에 비추어 보면 당연히 법의 보호를 받아야 할 사안이 현실적으로 보호받지 못하고 있다가 사후적으로나마 권리구제가 주어지는 것을 가리켜 진정한 의미에서 ‘법적 안정성’이 깨진다고 할 수는 없다고 생각한다.

② 누구를 위한 법적 안정성인가?

가령 조세나 부담금에 관한 위헌결정이 선고된 경우에 불복하지 않은 사람에 대하여서도 이미 납부한 조세 및 부담금을 환급하여 준다고 가정하자. 물론, 국가나 지방자치단체의 입장에서 본다면, 위헌결정의 소급효 인정에 따른 조세 및 부담금의 환급은 뜻하지 않은 재정적 손실을 뜻하고 그런 의미에서는 신뢰나 법적 안정성이 무너진다고 말할 여지는 있을 것이다. 그러나, 법적 안정성 또는 예측가능성은 우선적으로 국민을 위하여 작동되어야 하는 법의 이념인 것이지 국가나 지방자치를 위한 법원리라고 할 수는 없기 때문에, 법적 안정성을 이유로 위법하게 납부한 조세나 부담금에 대한 소급적 구제를 부인하는 것은 설득력이 없다고 본다.

③ 휴면 예금의 예

은행이나 보험사에서는 거래나 지급이 중단된 지 5년이 지난 휴면예금이나 2년이 경과한 휴면보험금은 일단 은행 및 보험사의 잡수익 계정으로 처리하지만 그 후에라도 예금주나 보험계약자가 요구하면 반환한다. 아울러 은행연합회는 휴면예금환급을 위해 작년 말부터 생명보험협회, 손해보험협회와 공동으로 휴면계좌통합조회 시스템을 운영하고 있다. 그 바탕에는 법률적 소멸시효에 관계없이 은행 등이 고객의 돈을 부당이득으로 소유하는 것은 정의에 반한다는 사고가 자리 잡고 있다고 보인다.

④ 헌정질서파괴범에 대한 소급처벌의 예

12·12 사건 및 5·18 사건을 주도한 헌정질서파괴범죄행위자들을 처벌하기 위하여 공소시효의 진행을 정지한다고 규정한 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 헌법에 위반되는지 여부에 대하여 헌법재판소 1996. 2. 1. 선고 96헌가2, 96헌바7, 96헌바 13(병합) 사건에서, 김진우, 이재화, 조승형, 정경식 재판관은 진정소급입법은 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 전제하고, 위 법률조항은 공소시효의 완성이라는 법률적 이익에 의한 헌정질서 파괴범의 신뢰보호보다 현저히 우선하는 중대한 공익을 추구하고 있으므로 그것이 비록 진정소급입법적 성격을 갖게 된다고 하더라도 헌법적으로 정당화된다고 하면서 결과적으로 위 법률조항은 합헌이라는 의견을 제시하였다.

위 결정은 특정개인을 처벌하기 위한 소급 특별법이 합헌이라고 본 점에서, 위헌결정의 장래효 원칙에 반하여 부담금 납부자를 구제하기 위한 시혜적인 특별법을 제정할 수 있느냐 하는 논의와는 방향을 달리 하지만, 특별법의 형태로 소급효를 부여할 수 있다는 점에서는 시사하는 바가 크다고 할 것이다.

⑤ 종합부동산세의 예

국세청은 종합부동산세에 대한 위헌 논란이 일자, 자진신고 ․ 납부를 하면 3년 이내에 위헌판결이 날 경우 경정청구가 가능하므로, ‘종부세가 위헌판결을 받게 된다면 자진신고 납부자는 환급받을 수 없다’는 논리에 현혹되지 말고 자진신고 ․ 납부하라고 독려하여 97.7%의 높은 신고율을 기록하였다. 위헌결정이 선고되었다는 사유가 국세기본법 제45조의 2 제1항이 규정하는 통상적 경정청구에 해당하는지 여부에 대하여서는 논란이 있을 수 있지만, 위와 같은 국세청의 견해는 장차 만약 위헌결정이 나게 되면 위헌결정의 장래효 원칙과 무관하게, 종합부동산세에 대하여 불복을 제기하지 않은 납세자에 대하여서도 경정청구 방식을 통하여 이미 납부한 세금을 환급하겠다는 취지를 표명한 것으로 해석할 수 있을 것이다.

중앙일보 2006. 12. 7.

①과세표준신고서를 법정신고기한내에 제출한 자는 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 법정신고기한경과후 3년 이내에 최초신고 및 수정신고한 국세의 과세표준 및 세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정후의 과세표준 및 세액을 말한다)의 결정 또는 경정을 관할세무서장에게 청구할 수 있다. <개정 2000.12.29, 2003.12.30, 2005.7.13>

1. 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정후의 과세표준 및 세액을 말한다)이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때

2. 과세표준신고서에 기재된 결손금액 또는 환급세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정후의 결손금액 또는 환급세액을 말한다)이 세법에 의하여 신고하여야 할 결손금액 또는 환급세액에 미달하는 때

(3) 다른 위헌결정례와의 형평성 위배 주장에 대하여

① 특별법 제정에 반대하는 측에서는, 만약 불복을 제기하지 않은 학교용지부담금 납부자에 대하여서까지 이미 납부한 부담금을 환급하여 주게 되면 기존의 토지초과이득세나 택지초과소유부담금 때에 불복을 제기하지 않은 사람들에게는 세금이나 부담금을 환급해주지 않은 것과 형평을 잃기 때문에 이 건 특별법은 부당하다고 주장한다.

② 그러나, 첫째, 종전의 토지초과이득세나 택지초과소유부담금 사건 때에도 실질적 정의 관념에 비추어 보면 위법한 법률에 근거하여 징수한 세금 및 부담금을 마땅히 환급하였어야 했다. 그럼에도 불구하고 환급하지 아니한 선례가 있으니 이번에도 환급하여서는 아니된다는 주장은 결국 부정의의 균형을 추구하는 모순된 논리이다. 그러나, 형평은 가령 유사한 조건에 있는 A가 구제받았다면 B에게 다소간의 흠결이 있더라도 B도 구제받아야 한다는 경우에 주장될 수 있는 관념이지, 당연히 구제받았어야 할 A가 부당하게 구제받지 못한 경우에 B의 주장이 이유 있다고 하더라도 A의 전례에 비추어 B를 구제하여서는 아니된다고 하는 경우에 동원될 수 있는 논리가 아니다.

③ 둘째, 이 건 특별법을 제정하게 되면 과거에 위헌으로 결정난 조세 및 부담금의 환급을 위한 특별법이 끊임없이 필요할 것이라는 주장 역시 지나친 과장이다. 왜냐하면 국가가 국민에게 가지는 금전청구권 및 국민이 국가에게 가지는 금전청구권은 소멸시효가 5년인 만큼 토지초과이득세나 택지초과소유부담금의 환급을 위한 특별법을 지금 제정하는 것은 무리이기 때문이다.

국가재정법 제96조 (금전채권·채무의 소멸시효) ①금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

②국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.

1994. 7. 29. 헌법불합치 선고, 미환급급액 7,365억원.

1999. 4. 29. 위헌 선고, 미환급액 1조 1,371억원.

(4) 나쁜 선례가 될 것이라는 주장에 대하여

① 이 건 특별법 제정에 반대하는 견해에서는, 이번에 특별법의 제정을 통하여 학교용지부담금을 환급하여 주게 되면, 앞으로 위헌결정이 있을 때마다 위헌결정에 소급효를 부여하기 위한 특별법을 제정하여야 할 것이므로 이번 특별법은 바람직하지 못한 선례가 될 것이라고 우려한다.

② 그러나, 위헌결정이 있다고 하여 모든 경우에 소급효를 부여하기 위한 특별법이 필요할 것이라는 주장은 지나친 억측이고, 특정 사안이 위헌결정에 소급효를 부여하기 위한 특별법이 필요한 경우인지 아닌지는 매 사안별로 국회에서 신중한 검토를 거쳐서 결정하여야 할 문제라고 본다.

③ 그리고, 헌법재판소가 위헌결정을 하면서 마땅히 소급효를 부여하여야 하는 사안에 대하여 헌법재판소가 침묵함으로써 실질적 정의가 심각하게 훼손된 경우에, 입법부가 최후의 수단으로 부득이 소급효 부여를 위한 특별법을 제정하여 실질적 권리구제를 도모하는 것은 바람직한 일이라고 보아야 마땅하지 이를 가리켜 나쁜 선례로 평가할 수는 없다고 생각한다.

④ 아울러 헌법재판소의 침묵을 질타하는 특별법이 몇 차례 제정된다면 헌법재판소도 그 후로는 소급적 구제가 절실한 사건에서는 이를 회피하지 아니하고 보다 분명한 태도를 취하리라고 기대한다.

나. 구제방법에 대한 검토

(1) 헌재결정을 통한 구제가능성

① 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는, “당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구 법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 소급하여 적용됨을 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다”고 하고 있다.

② 그러나, 헌법재판소가 정의와 평등의 이념에 비추어 볼 때에 위헌결정에 소급효를 인정하여야 할 사안에 해당하는 경우에 구체적 타당성과 실질적 정의를 실현하기 위하여 결정 주문에서 소급효를 밝힌 예는 없어 보이고 앞으로도 그럴 가능성은 없어 보인다.

③ 따라서, 헌법재판소를 통한 문제해결은 가능성이 없어 보인다.

(2) 부당이득반환청구소송을 통한 구제가능성

① 학교용지부담금을 납부하고 불복기간 내에 이의제기를 하지 아니한 사람이라 할지라도 부당이득반환청구권을 행사하여 지방자치단체로부터 부담금을 환급받을 수 있다면 기납부자에 대한 보호문제가 해결될 수 있다.

② 그러나, 대법원은, “위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다”고 판시하였다.

대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결; 대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결; 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1689 판결; 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3181 판결 등.

③ 위와 같은 대법원의 태도는 행정처분의 무효 판단기준에 관한 학설 중 이른바 중대명백설을 따른 것이다. 행정법학자 가운데에는 중대명백설을 비판하면서 중대설, 또는 명백성 보충요건설을 주장하는 견해가 있지만 대법원의 태도는 완고하다.

행정행위의 하자가 내용상 중대하고 또한 외관상 명백한 경우에만 행정행위가 무효라는 학설.

행정행위에 중대한 하자가 있기만 하면 그 행정행위는 무효이고 명백성은 따로 요구되지 아니한다는 견해.

중대한 하자 있는 행정행위는 원칙적으로 무효이고 다만, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성이 요구된다는 견해.

중대설을 주장하는 견해로는 김성수, 「일반행정법」, 법문사, 2004, 285면. 명백성보충요건설에 찬성하는 견해로는 박균성, 「행정법론(상)」, 박영사, 2007, 356면.

다만, 대법원 1995.7.11. 선고 94누4615 전원합의체판결에서 대법관 2인이 “행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다.”라고 하여 명백성보충요건설에 입각한 반대의견을 나타낸 바  있다.

④ 따라서, 선의의 학교용지부담금 납부자가 법원을 통하여 구제받을 가능성도 희박하다.

(3) 기타 구제방법에 대하여

○ 그 밖에도 선의의 학교용지부담금 납부자를 구제하기 위하여, 행정청의 직권취소를 통한 구제 주장, 행정심판법 제18조 제3항 소정의 “정당한 사유”가 있다고 보아서 뒤늦게라도 불복제기를 할 수 있다는 주장, 국회결의를 통한 해결 주장, 국가배상청구 주장 등이 있을 수 있으나, 모두 비현실적이거나 법리상 무리한 주장이라고 보여진다.

(4) 유일한 구제방법-특별법의 제정

① 위에서 본 바와 같이 현재 실정으로는 선의의 학교용지부담금 납부자를 구제하기 위한 유일한 대안은 특별법의 제정이라고 판단된다.

② 국민에게 혜택을 주는 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있고, 이 경우에는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있다.

헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌마196 결정; 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바65 결정; 헌법재판소 2006. 5. 25. 2005헌바15 결정 등 참조.

5. 결 론

① 법은 상식의 결정체이다. 평범한 상식을 가진 국민으로서는, 학교용지부담금을 규정한 근거법률이 위헌으로 선언된 만큼 자신이 납부한 부담금은 당연히 돌려받아야 한다고 생각할 것이지, 자신은 행정에 적극 협조하였기 때문에 법적 권리를 박탈당하는 것이 당연하고, 그 반면에 헌법적 의심을 품고 재빠르게 이의를 제기한 사람만이 혜택을 입는 것이 마땅하다고 생각하는 사람은 드물 것이다.

② 실질적 정의의 측면에서 생각하더라도 국가나 지방자치단체가 위헌인 법률에 근거한 부당한 이득을 취하였다가 그 근거법률에 대하여 위헌결정이 선고되었다면 위법한 행정에 대하여 국민에게 깊이 반성하고 부당이득금을 즉시 돌려주어야 마땅하다.

③ 그럼에도 불구하고, 그 실질적 의미가 무엇인지가 명백하지 않은 ‘법적 안정성’을 내세워서, 위법하게 부과된 부담금에 대하여 그것이 헌법에 반하리라고는 전혀 의심하지 아니하고 선량하게 부담금을 납부한 당사자를 법의 보호구역 밖으로 몰아내는 것은 어떤 현란한 법이론을 동원하더라도 평균인의 동의를 얻기 어렵다.

④ 아울러, 국가나 지방자치단체가 헌법에 반하는 위법을 저지르고도 환급할 재원이 없다는 이유로 환급을 거부하는 것은 더더욱 부당하다. 그렇다면, 국가는 왜 존재하는가라는 근원적 물음에 답하여야 하고, 앞으로도 기회가 되면 위법하게 징수한 조세나 부담금으로 국가 및 지방자치단체를 운영해갈 작정인지를 되묻지 않을 수 없다.

⑤ 결론적으로, 위헌결정이 있으면 소급효를 원칙으로 하되 예외적으로 소급효를 제한하는 방향으로 헌법재판소법 제47조를 개정하는 것이 바람직하다고 생각한다. 그렇지 않더라도 최소한 조세 및 부담금 등에 관련된 법률이 위헌결정을 받는 경우에는 원칙적으로 그 법률은 소급하여 무효로 되고 예외적으로 소급효를 제한할 수 있도록 헌법재판소법 제47조를 고치는 것이 타당하다고 생각한다.

⑥ 그런 점에서 이번 특별법의 제정은 위와 같은 궁극적 목표로 가는 출발점이 될 것으로 생각하고, 가령 그렇지 않다고 하더라도 실질적 정의와 구체적 타당성을 달성하기 위한 가장 현실적이고 합리적인 대안이라고 생각하여 「학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법」의 제정에 찬성한다.

진술요지

이   종   근

(동아대학교 법과대학 교수)

「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 관한 의견

이종근

(동아대학교 법과대학 교수)

Ⅰ. 처음에

○ 2005년 3월 구 학교용지확보에관한특례법이 정한 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위한 부담금을 부과․징수할 수 있다는 부분이 헌법상 의무교육의 무상성의 원칙과 평등원칙 등에 반한다는 이유로 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정되었다. 헌법재판소법 제47조 제2항이 위헌결정에 원칙적으로 장래효를 인정함으로써 소급효를 제한하고 있는 사실과 관련하여 부담금의 환급문제를 놓고 환급받은 사람과 그렇지 못한 사람 사이에 형평성 문제나 국가공권력에 대한 신뢰문제를 둘러싸고 많은 논의와 갈등이 있어 온 바, 이를 행정소송(취소, 무효확인), 국가배상소송, 민사소송(손해배상, 부당이득반환) 또는 헌법소원으로 해결하는 방법이 여의치 않아 부담금 환급을 위한 특별법 제정까지 논의되기에 이르렀다. 부담금을 이미 납부한 자의 권리구제를 위한 구체적 타당성 추구라는 측면과 위헌으로 결정되기 전에는 유효한 법률에 근거한 부담금 징수였다는 점에서 법적안정성의 측면을 어떻게 조화시킬 것인가 또는 어느 측면을 우선할 것인가 하는 것이 논의의 핵심이다.

○ 학교용지부담금 환급과 관련하여 그 부과처분에 대하여 이의를 제기한 자와 제기하지 아니한 자 사이에 초래되는 형평성의 문제는 헌법재판소와 대법원이 확립하고 있는 예외적소급효 이론과 당해 행정기관의 직권취소나 철회 등의 조치에 의하여 어느 정도 해결될 수 있으므로 그 범위를 넘어서까지 입법을 통한 해결을 모색하는 것은 법적안정성을 저해하고 또 다른 형평성의 문제를 야기한다는 입장에서 의견을 진술하고자 한다.

Ⅱ. 특별법제정의 법리상의 문제점

1. 體系整合性 또는 立法政策의 문제 - 위헌결정의 將來效(소급효 제한)

○ 위헌결정의 효력에 대하여 헌법재판소법은 제47조 제2항에서 형벌에 관한 경우를 제외하고는 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 하여 원칙적으로 위헌결정이 장래효를 가짐을 규정하고 있다.

○ 이와 같이 원칙적으로 위헌결정의 소급효를 부인하는 것이 헌법 제11조의 평등권이나 제27조의 재판청구권 보장의 취지에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문에 대하여, 헌법재판소는 “위헌으로 선고된 법률조항이 그 제정당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법정책의 문제인 바, 우리의 입법자는 헌재법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는데, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다 하더라도 이는 헌법상 법치주의원칙의 파생원칙인 법적안정성 내지 신뢰보호원칙에 의하여 정당화된다고 할 것”이라고 판시함으로써 입법자의 정책적 결단을 지지하였다.

○ 여기서 ‘입법정책의 문제’라고 하는 것은 법질서 전체의 시각에서 보아야 할 체계정합성의 문제로서 개별입법만을 전제로 하여 판단할 문제가 아니다. 또한 헌법수호제도의 핵심인 헌법재판에 관한 요건과 절차 및 효력 등에 관하여 규정하는 헌법재판소법은 헌법을 직접적으로 구체화하는 법률로서 實質的 意味의 憲法에 속하는 것이므로 특정한 어느 경우에 개별적으로 배척하는 것은 옳지 않다. 따라서 ‘학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법(안)’(이하 환급특별법)과 같은 개별법의 제정은 헌법재판소법 제47조 제2항이 소급효를 인정하지 않음으로써 旣成의 法律關係를 안정시키려는 취지를 정면으로 배척하는 것이 되어 법률의 체계정합성에 어긋나는 것으로 판단된다.

○ 따라서 구체적 타당성을 추구하기 위해 어느 범위까지 위헌결정의 소급효를 인정해야 할 것인가 하는 문제는 특별법 제정으로 대처할 것이 아니라 헌법재판소법 제47조 제2항의 개정문제로 다루는 것이 옳을 것으로 보인다.

2. 憲法上 平等原則의 위배 - 유사사건과의 衡平性 문제 야기

○ 환급특별법을 제정하는 것은 학교용지부담금 사건 관련자들에게만 위헌결정의 소급효를 인정하는 것이 되어 법적안정성을 크게 훼손하는 결과를 가져온다. 그리하여 과거 또는 향후의 유사사례의 경우에 특별법의 제정에 의한 구제요구를 거부할 수 없게 될 것이다.

○ 무엇보다 심각한 문제는 환급특별법이 제정되어 시행에 들어가게 되면 과거에 발생한 유사사례의 경우에도 소급환급을 통한 구제요구가 예상되어 혼란을 막기 어렵다는 데 있다. 예를 들면, 1994년의 토지초과이득세법(이하 토초세법)에 대한 헌법불합치결정과 관련하여 토지초과이득세 7,365억원의 미환급 사례나, 1999년 택지소유상한에관한법률(이하 택상법)의 위헌결정에 따른 택지초과소유부담금 1조1,371억원의 미환급 사례의 관련자들도 특별법 제정을 통하여 환급해줄 것을 요구해 올 것이 예상되는데 이 경우 거부할 명분이 없게 된다. 이미 택지초과소유부담금의 소급환급에 대해서는 2001년 10월 건설교통위원회가 특별법청원안을 접수하였으나 법적안정성 확보를 이유로 동위원회가 폐기한 사실이 있다. 재정적인 측면도 고려되었겠지만, 사실은 법리적으로 그럴 수밖에 없었던 이유가, 훨씬 이전에 토초세법의 위헌성 판단과 관련하여 구체적 타당성(개별적 사건의 正義)과 법적안정성의 조화를 꾀할 수 있는 기회를 失機한 때문이 아닌가 싶다.

○ 구체적으로 보면, 1994년 7월 헌법재판소는 토초세법에 대하여 단순위헌무효결정을 선고하지 아니하고 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 ‘效力 喪失’을 제한적으로 적용하는 變形 위헌결정으로서의 헌법불합치결정을 하면서 헌법재판소는 ‘立法者의 形成의 裁量’의 범위에 토초세의 旣납세자에 대한 구제방안이 포함될 수 있음을 언급하고 있다. 즉, 헌법재판소는 토초세법은 여타 세법과의 연계가 있어 당장 이것을 무효로 한다면 法制 및 財政 양면에 걸쳐 적지 않은 법적 혼란 내지는 공백을 초래할 우려가 있고, 위헌적인 규정들을 다시 합헌적으로 조정하는 임무는 입법자의 형성의 재량에 속하는 사항일 뿐만 아니라, 당장 “토초세법에 대한 단순위헌결정을 선고한다면 이 결정의 효력이 미치게 되는 이른바 ‘當該 事件’ 당사자는 위헌결정의 이익을 받게 될 것이나, 상대적으로 현행법에 따른 旣發生 토초세를 전부 납부하고도 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 아니한 다수의 납세자에 대한 관계에 있어서 형평의 문제를 심화시키는 결과를 초래하는 것”이라고 하면서, 이와 같은 결과는 위헌결정의 將來效 원칙상 부득이한 것이라고 치부하면 그만이지만, 일률적·장기적으로 다수의 국민을 대상으로 하는 세법규정에 있어서 입법자로 하여금 정책적 판단을 숙고할 수 있는 여유를 줌이 옳다고 함으로써, 토초세의 성실납부자를 위한 보호책의 강구를 단순위헌결정 대신에 헌법불합치결정을 선고하는 이유의 하나로 들고 있다.

○ 토초세법에 대한 헌법불합치결정은 토초세법에 의한 旣成의 法律關係를 정리함에 있어 필요한 羈束的인 지침을 제시하지 못했다는 문제가 있다. 그러나 헌법재판소는 “입법자는 이 결정의 취지에 따라 앞으로 위헌으로 선고된 세법구조를 합헌적인 범위 내에서 다시 조정하여 토초세법을 계속 시행할 수도 폐지할 수도 있을 것이고, 토초세법의 여러 가지 점에 대하여 많은 시비논의가 일고 있는 부분도 입법자로 하여금 일괄해결토록 함이 상당한 것으로 보인다”라고 하고 있는 바, 이는 토초세법의 시행·적용과 관련하여 생긴 모든 기성의 법률관계를 어떻게 조정할 것인지의 여부가 전적으로 입법기관의 형성의 자유에 속하는 것으로 판단한 것이다.

○ 따라서 토초세법이 폐지되기 전에 입법자가 개선입법을 함에 있어서 기성의 법률관계를 조정하기 위한 경과규정을 두어 토초세의 완납자(분납자 포함)의 구제책을 입법적으로 제시하는 것이 바람직했다고 할 수 있다.

○ 이러한 사정을 감안하면 뒤에(2001.10.12) 제기된 택상법의 위헌결정에 따른 택지소유초과부담금의 소급환급에 관한 특별법 제정 청원은 앞의 토초세법의 경우와의 형평성의 측면에서 보나 환급에 필요한 재정적 규모(1조1,371억원)로 보나 폐기가 불가피했던 것으로 보인다.

○ 1998년 종국에는 토초세법과 택상법이 모두 폐지되기에 이르렀다. 근거법률들이 모두 폐지될 만큼 위헌성이 중대하였지만 법적안정성을 추구하여 소급환급을 하지 아니한 택지초과소유부담금 및 토지초과이득세 납부자들의 경우와는 달리, 관련자들이 주로 서민일 것이라는 점 외에는 뚜렷한 이유나 법적 논리도 없이 학교용지부담금 납부자에 대해서만 소급환급을 하게 될 경우 헌법 제11조(평등의 원칙) 위반이라는 위헌성 논란은 물론이고 앞의 두 사례에 대한 특별법 제정요구도 막을 길이 없을 것이다.

○ 나아가 환급특별법이 선례를 남기게 되면 향후의 유사한 사례가 발생할 때마다 특별법에 의한 구제요구가 끊이지 않아 입법자의 정책적 결단의 표현인 헌법재판소법 제47조 제2항이 소급효를 제한함으로써 추구하는 법적안정성 확보라는 입법취지도 몰각되고 말 것이다.

3. 기타 법이론상의 문제점

○ 우선, 환급특별법은 구 학교용지확보에관한특례법에 대한 위헌결정이 선고됨으로써 관련당사자들에 대한 소급적 구제를 목적으로 하는 개별사건법률로서 處分的 法律에 해당한다. 처분적 법률은 법규범이 갖추어야 하는 기본적 특성으로서의 일반성과 추상성이 결여되어 권력분립의 원칙과 평등의 원칙에 위배될 우려가 있다. 그러나 특정법률이 개별사건법률에 해당한다고 하여 곧바로 위헌이 되는 것은 아니고, 하나의 사건만을 규율하는 법이라 하더라도 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 위헌이 아닐 수 있음은 물론이다.

○ 그러나 환급특별법의 경우, 그 내용상 합리적 차별을 정당화할만한 사유가 없으며 위에서 본 바와 같이 토지초과이득세 사건이나 택지초과소유부담금 사건 등과의 관계에서 오히려 평등원칙의 실현을 저해하고 있어서 헌법상 정당화사유가 인정되기 어렵다고 본다. 우리 헌법재판소도 처분적 법률이라는 이유로 위헌결정을 한 경우가 더러 있다.

○ 다음으로, 시혜적 소급입법의 한계와 관련하여 우리 헌법재판소는 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 시혜적 소급입법을 하는 경우에도 그것이 헌법에 위반되지 않을 조건으로서 합리적 재량의 범위를 벗어나지 않을 것을 요구하고 있다.

○ 이러한 관점에서도 환급특별법 제정이 입법재량권의 범위와 관련하여 문제가 있다고 보인다. 예컨대, 처분의 근거법률이 위헌결정된 경우의 처분의 효력에 관하여 우리 대법원은 “법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 瑕疵가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 重大할 뿐만 아니라 明白한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다”고 하고 있다. 헌법재판소도 이러한 대법원의 입장에 원칙적으로 동의하고 있다. 따라서, 헌법재판소와 대법원의 확립된 판례에 반하는 환급특별법의 제정이 입법재량의 한계 내에 속한다고 하기 위해서는 학교용지부담금 사건은 토지초과이득세 사건 및 택지초과소유부담금 사건과 본질적으로 다르다는 것을 입증할 필요가 있을 것이다.

Ⅲ. 특별법(안) 내용상의 문제점

1. 違憲審判의 대상이 되지 않은 법률에 의해 징수한 負擔金의 還給

○ 환급특별법 제1조(목적)에 의하면 “이 법은「학교용지확보에관한특례법」(법률 제6219호로 개정되어 법률 제7397호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 ‘특례법’이라 한다)에 따라 ······ 그 납부액을 환급하고 ······ 그 납부의무를 면제하는 것을 목적으로 한다”고 하여, 헌법재판소의 위헌심판의 대상이 되지 아니한 법률에 근거하여 적법하게 부과된 부담금까지 환급 또는 면제하는 내용을 포함한다. 따라서 환급특별법에 의할 경우, 2005.3.24 이전에 부과한 부담금은 모두 환급하게 되는 바, 이는 지나치게 시혜적인 입법조치로서 헌법재판소의 결정취지 및 기속력의 범위와 관련하여 문제가 있다.

○ 즉, 헌법재판소의 판례에 의하면, 위헌결정의 기속력은 決定主文에 대해서만 미치므로 환급특별법 발의의 계기가 된 헌법재판소 2005.3.31, 2003헌가20 결정의 효력은 주문 판시부분에 한하여 기속력을 가진다. 따라서, 시·도지사는 위 결정의 주문에 판시된 구 학교용지확보에관한특례법(2000.1.28. 법률 제6219호로 개정되어 2002.12.5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 중 제2호가 정한 주택촉진건설법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 ······ 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과·징수한 부분에 대해서만 환급의무를 부담할 뿐이다. 그 외 주문에 포함되지 아니한 사항, 즉 헌법재판소에 의한 위헌심판을 받지 않은 사항인 택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률에 의하여 시행하는 사업에 대해서 부과·징수한 부담금 부분에 대해서는 환급의무를 부담하지 아니 할 뿐만 아니라, 2002.12.5. 개정법률에 근거하여 부과·징수한 부담금이나 2005.3.24. 법률 제7397호로 개정되기 이전의 법률인 2003.5.29 개정법률에 근거하여 부과·징수한 부담금에 대해서도 환급의무를 부담하지 아니함은 기속력의 객관적 범위이론상 명백하다.

2. 中間去來가 있는 경우의 還給金 受給權者 문제

○ 개별적인 경우에 구체적으로 보면 이미 환급금 수급에 관한 권리가 이전된 경우가 있을 수 있는 바, 환급특별법은 제1조, 제2조, 제3조 및 제5조 등에서 일률적으로 환급금 수급권자를 부담금 납부자로 규정하고 있다.

○ 수분양자가 분양권을 양도하는 경우에는 학교용지부담금에 대하여 일반적으로 당사자 사이의 특약이 있을 것이므로 큰 문제가 되지 않을 것이다. 그러나 수분양자가 학교용지부담금을 납부한 후 분양권을 양도하는 경우 또는 보존등기까지 마친 후에 공동주택을 양도(전매 포함)한 경우에는 비록 당사자 사이에 양도가액을 합의하는 과정에서 명시적으로 부담금 부담에 관한 약정이 없었다 하더라도 실질적으로 부담금을 양도가액에 포함시킴으로써 최초의 납부자는 부담금을 회수하였다고 보아야 할 경우가 많을 것인 바, 이러한 경우에 환급특별법처럼 일률적으로 부담금 납부자를 환급금 수급권자로 하는 것은 납부자에게 부당한 이득을 안겨주는 결과가 될 뿐 더러 당사자 사이의 분쟁을 불가피하게 할 것이다.

○ 따라서 개별적인 경우에 누가 정당한 환급금 수급권자인가를 구체적으로 정하는 기준이 마련되어야 할 것이다.

3. 實質的인 限時法 - 時效와 有效期間

○ 환급특별법은 광의의 의미에서 보아 한시법에 해당한다. 즉, 환급사무가 마무리되면 존재의의를 상실하게 된다. 따라서 부칙 ②(유효기간)에서 “이 법은 부담금 환급 사무처리가 마무리될 때까지 효력을 가진다”는 규정을 두는 것은 특별한 의미가 없을 뿐 더러 환급특별법 제6조(시효)와도 조화되지 않는 면이 있다. 환급특별법에는 시효중단이나 정지제도가 규정되어있지 않지만 민법상의 일반규정이 적용된다고 보아야 하기 때문에 사무처리가 장기간 마무리 되지 못하는 경우가 있을 수 있다. 그러나 환급특별법은 오직 학교용지부담금 환급관계만을 규정하는 법이므로 환급받을 권리에 대한 시효제도를 두고 있으면서도 경우에 따라 무한히 존속하게 할 가능성을 배제하지 못하는 결과가 된다.

○ 또한 시효진행의 기산점은 일반적으로 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하게 되므로(민법 제166조) 환급특별법 제6조에서 시효기간을 정함에 있어서 그 기산점을 법시행일로 할 것이 아니라 시·도지사가 부과처분을 취소한 후 송부하게 되어 있는 환급통지서를 환급금 수급권자가 받은 날로 하는 것이 타당할 것이다.

Ⅳ. 맺으며

○ 이의신청을 하지 않은 성실한 부담금 납부자를 보호하려는 환급특별법의 훌륭한 취지에도 불구하고, 법리적으로는 헌법재판소 결정의 효력은 원칙적으로 장래에 향해서만 효력을 발생하는 것으로 규정하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항의 정책적 결단을 존중하지 않을 수 없다고 본다. 그리하여 위헌결정(헌법불합치결정 등 이른바 변형결정 포함)이 있기 이전에 완료된 법집행행위는 집행 당시에 유효한 법률에 근거한 것이므로 법적안정성의 관점에서 적법하고 유효한 처분이라고 볼 수밖에 없으며, 따라서 적법한 쟁송기간 내에 이의제기를 하지 않은 경우에는 학교용지부담금 환급이 불가하다고 볼 수밖에 없다. 그 이유는 토지초과이득세 및 택지초과소유부담금의 경우 소급입법으로써 구체적 타당성을 추구하지 않고 법적안정성을 택한 사실과의 형평성 고려와, 향후 헌법재판소의 위헌결정이 있을 때마다 소급입법으로 개별사건의 정의를 추구해야 할지도 모르는 부담 때문이라고 할 수 있다.

○ 이상에서 논한 바와 같이 위헌결정의 장래효로 인하여 희생되는 구체적 정의를 추구하기 위하여 환급특별법과 같은 특별법 제정으로 대처하는 것은 법적안정성을 심각하게 침해하는 것이므로 신중한 검토가 필요한 문제이다. 따라서 위헌결정의 효력과 관련된 문제에 대한 근본적인 대응방책은 구체적 타당성과 법적 안정성의 조화를 모색하는 방향으로 헌법재판소법을 개정하는 것이라고 본다.

진술요지

권   오   성

(한국행정연구원 재정예산연구단장)

「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 관한 공청회 의견서

권오성

(한국행정연구원 재정예산연구단장)

구 ｢학교용지확보에 관한 특례법｣에 근거하여 이미 학교용지부담금부과처분을 받은 경우 납부고지 후 90일 이내에 이의신청 등 불복청구를 하지 않은 경우에도 이미 납부한 자에게는 그 부담금을 환급해주고 아직 납부하지 않은 자에게는 그 납부의무를 소멸케 해주는 법안인 「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 대해 다음과 같은 이유로 환급특별법 제정에 반대함

○ 소급효를 인정하는 동 특별법안은 법적 안정성을 위해 소급효를 배제하는 헌법재판소법 제47조 제2항에 정면 배치 됨

○ 택지초과소유부담금, 토지초과이득세 등 기위헌결정된 법률에 대한 소급처리 요구로 사회적 혼란이 우려되며, 향후 「조세 및 부담금 관련 위헌 결정」시 유사한 사례가 발생할 가능성이 있음

○ 환급재원에 대한 국가차원의 대책이 마련되지 않은 상태에서 시도지사가 지방자치단체 예산으로 환급해 주도록 되어 있는 바 열악한 지방재정에 예상치 못한 추가적인 부담으로 작용

○ 학교용지부담금은 국가정책목적의 부담금으로서 시․도가 대신 부과․징수하고 전액 교육비 특별회계로 전출하여 학교용지 매입비용에 충당하는 것이므로 위헌판결에 따른 환급액을 시․도가 부담토록 하는 것은 부당하고, 국가차원의 별도 재원대책이 마련되어야 함

1. 헌법재판소법 제47조 제2항에 배치되는 문제

○ 제47조 제2항에 따르면 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다” 라고 명시되어 있음

○ 「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」제3조 제2항에 따르면 “시․도지사가 환급신청을 받은 경우 또는 납부하였다고 확인한 경우에는 납부한 부담금을 환급하여야”라고 규정하고 있어 환급을 신청한 자 또는 시․도 소속 공무원이 업무처리상 알고 있는 부담금 납부자에 대하여 부담금을 환급하도록 의무적 규정을 두고 있음

○ 이는 학교용지 부담금 납부 의무자에 대하여 학교용지부담금 납부의무를 면제하거나 이미 납부한 부담금을 환급받을 권리를 소급하여 인정하는 것으로 헌법재판소법 제47조 제2항의 내용에 배치됨

○ 환급특별법이 제정될 경우, 소급입법의 최초의 선례를 만듦으로써, 앞으로 헌법재판소 위헌결정이 있을 때마다 이해당사자들이 소급입법을 요구하여 사회적 혼란이 발생하는 등 법적 안정성이 현저히 훼손 될 것임

○ 위헌결정 효력의 소급인정 범위는 헌법학계의 신중한 논의를 통해 헌법재판소법 제47조제2항의 개정문제로 다뤄야 하며, 개별법으로 해결하는 방식으로 접근할 경우 자칫 헌법재판 기능을 무력화 시키는 등 더 큰 문제를 초래할 수 있음

○ 또한 환급특별법은 제2조에 ‘부담금 부과처분의 취소 등’을 규정하고 직접적으로 부담금을 부과한 그 처분의 취소를 기속적으로 명하는 처분적 법률임

○ 현행법상 행정처분의 취소는 당해 처분청의 직권취소와 사법부에 의한 쟁송적 취소만을 예정하고 있으며, 입법재량권의 처분적 법률을 제정하기 위해서는 정당화될 수 있는 합리적인 이유가 필요함

○ 환급특별법의 경우 행정부가 감당하기 어려운 과도한 시혜적 환급을 내용으로 하고 있어 입법재량권의 한계를 일탈하였기에 헌법의 대원칙 중 하나인 ‘권력분립의 원칙’에 정면으로 위배되는 문제도 있음

2. 기위헌결정된 법률에 대한 소급처리 요구로 사회적 혼란이 우려되며, 향후 「조세 및 부담금 관련 위헌 결정」시 유사한 사례 발생 가능성

○ 위헌결정 이 후 소급 환급을 하지 아니한 택지초과소유부담금 및 토지초과이득세 납부자들과 달리 학교용지부담금 납부자에게만 소급 환급을 하는것은 헌법 제11조 평등의 원칙에 위배됨

- 택지초과소유부담금은 1999년 4월 29일 ‘택지소유상한에관한법률’이 위헌판정을 받았으나 1조 1,371억원에 대해 미환급 함

- 토지초과이득세의 경우 1994년 7월 29일 ‘토지초과이득세법 헌법불합치’ 되었으나 7,365억원에 대해 미환급 함

○ 위헌결정은 ‘00.1.28 개정법률 및 ’02.2.4 개정 법률의 주택건설 촉진법에 의한 개발사업지역에 부담금을 부과한 것에 한정되므로, ‘05.3.24 이전법률에 따라 ’분양을 받은 자‘에게 부과한 부담금 전액을 환급하는 것은, 지나친 특혜를 주는 입법조치로서 헌법 재판소의 결정 취지와 그 기속력의 범위를 붕괴

○ 또한 위헌이 아닌 유효한 법률에 따라 징수한 학교용지부담금을 환급하여 줄 경우, ‘학교용지부담금’에 대한 국민적 정서 악화가 우려됨

- 최근 2005.3.24 개정된 법률에 따라 개발사업자에게 부과․징수하고 있는 학교용지부담금의 경우에도 납부를 거부하려는 경향이 있음

- 시․도의 일반재정도 어려운 상황에서 학교용지부담금 징수․부과가 어려워질 경우, 학교용지매입비 확보에 막대한 지장을 초래할 수 있음

○ 따라서 헌법재판소법 및 판례의 입장과 법 집행작용의 안정성을 고려하여 이의미제기자(환급제외 대상자)에 대하여는 환급을 허용하지 않는 것이 합당함

3. 열악한 지방재정에 추가적인 부담으로 작용

○ 환급특별법 통과시 필요 재원은 아래 표와 같음

	① 총징수액	5,664억원 (징수인원:316,026명)
	② 기환급액	1,135억원 (환급인원: 66,098명)
① - ②	③ 미환급액	4,529억원 (환급인원: 249,928명)
	④ 집행잔액	1,040억원 (시․도 보유)
③ - ④	⑤ 필요 재원	3,489억원

(2006.8기준, 이자가산금 미포함 금액)

○ 특별법안에는 환급주체(시․도지사)만 있고, 환급재원에 대해서는 명시적으로 규정하지 아니함. 특별법안은 행정부가 유효한 법률에 근거하여 행사한 부담금 부과처분을 직권최소 하도록 하는 것이므로, 부담금 환급을 위한 재원대책도 동 법안에 포함되어야 함

○ 지난 5년간 지방의 총 예산 규모는 매년 평균 6.1%씩 증가하였음. 반면, 사회개발부문 예산 규모는 매년 평균 7.7%씩 증가하였으며, 2007년도에는 총 예산 중 사회개발부문이 차지하는 비율(51.4%)이 처음으로 50%를 초과 하였음

○ 사회개발부문 중「사회복지 예산」은 매년 평균 15.5%씩 증가하여, 다른 분야에 비하여 급증하고 있음

연도별「사회개발부문 및 사회복지 예산 규모」현황  (단위 : 억원, %)

구 분	’02년	’03년	’04년	’05년	’06년	’07년	증가율
총 예산	911,154	975,256	988,924	1,070,625	1,154,722	1,119,864	6.1%
일반행정부문	178,688	198,691	218,587	232,220	243,270	256,240	8.0%
(총예산 중 비율)	19.6%	20.4%	22.1%	21.7%	21.1%	22.9%
사회개발부문	427,345	468,106	480,976	533,616	575,202	575,321	7.7%
(총예산 중 비율)	46.9%	48.0%	48.6%	49.8%	49.8%	51.4%
사회복지	86,481	94,264	106,678	128,858	153,220	172,825	15.5%
(총예산 중 비율)	9.5%	9.7%	10.8%	12.0%	13.3%	15.4%
경제개발부문	305,121	308,459	289,361	304,789	336,250	288,303	2.6%
(총예산 중 비율)	33.5%	31.6%	29.3%	28.5%	29.1%	25.7%

○ 지난 5년간 사회복지관련 국고보조사업 예산은 매년 평균 13.3%씩 증가하였고, 이를 국고보조금과 지방부담금으로 구분하여 살펴보면 국고보조금은 매년 평균 12.3%씩 증가하고 있으나, 지방부담금은 매년 평균 15.5%씩 증가하여, 사회복지관련 국고보조사업이 급증하면서, 국가보다 지방자치단체의 재정부담이 더욱 과중되고 있음을 알 수 있음

○ 지방예산은 세출성질에 따라 경상예산, 사업예산, 채무상환, 예비비 등으로 분류하는데 자체사업 예산은 사업예산 중 보조사업 예산을 제외한 것으로, 지방에서 일반적으로 가용재원과 유사한 의미로 사용하고 있음

○ 총 예산 중「자체사업 예산」의 비율은 2005년까지 증가하다가, 2005년을 정점으로 2007년까지 급격한 감소 추세에 있음. 이는 2004년 이후 저출산·고령화 대책에 범정부적 역량이 집중되면서 복지부문에 대한 국고보조사업의 증가로 이에 매칭되는 지방부담금이 급증한데 따른 것으로 분석됨

○ 그 결과, 지방자치단체의 재정적 부담이 가중되고 있을 뿐 아니라, 자체사업 예산 감소로 지역 주민을 위한 고유사업을 추진하기 어려워 많은 지방자치단체에서 어려움이 증대되고 있는 상황

지방 세출예산 세세항 구분

대분류	소분류	대분류	소분류관
경상예산	인건비	채무상환	지방채 상환
	경상적 경비		채무부담 상환
사업예산	보조사업 예산	예비비 등	예비비
	자체사업 예산		기타

○ 대부분의 자치단체가 사회복지수요 증가에 의한 재정부담으로 어려움을 겪고 있으며, 특히, 대부분의 광역시 자치구와 재정자립도가 낮은 시·군·자치구는 자체사업 예산이 감소하여, 지역주민을 위한 고유사업 추진이 곤란한 상황인 것으로 나타남

○ 이렇게 지방재정이 악화되고 있는 상황 속에서 지방의 사회복지 서비스 제공 능력과 책임을 강화하기 위한 지방소비세 도입 등 지방의 자주재원을 확충하는 것이 가장 중요한 과제인 시점에서 환급금 지급까지 떠 맡겨 지방재정에 큰 부담을 안겨주는 것은 국민의 복지향상을 위해 재정여건에 따른 서비스의 격차가 발생하지 않도록 해야 하는 국가의 책임을 져버리는 일이 됨

4. 학교용지부담금은 국가정책목적의 부담금이므로 위헌판결에 따른 환급액을 시․도가 부담토록 하는 것은 부당

○ 부담금은 특정의 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 비용의 전부 또는 일부를 부담시키는 공법상의 금전지급 의무임

○ 한편 부담금관리기본법 2조는 부담금을 중앙행정기관의장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 예치금, 기여금 등의 명칭에도 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전적 지급의무로 정의

○ 따라서 부담금은 개념적으로 재정수요보다는 특정사업을 위한 경비에 충당되며, 특정한 사업과 이해관계를 가지는 자에 대한 특별한 재정정책임을 의미

○ 학교용지부담금 징수에 관한 법적 근거와 해당 법규는 다음과 같음

법적 근거		규 정 내 용
학교용지확보등에관한특례법		‧ 부담금 징수에 대한 수권조항(제5조)
동법 시행령		‧ 부과‧징수 공고의 내용 ‧ 부과‧징수의 방법, 절차
자치단체 조례(광역)		‧ 부과‧징수 공고 방법, 절차 ‧ 부과‧징수방법 ‧ 부담금의 사용 ‧ 권한의 위임(기초자치단체)
기초자치단체		‧ 부담금의 징수

○ 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 함

○ 헌법 31조 제6항은 교육재정에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있는바, 이는 무상에 의한 교육을 받을 권리의 실효성을 보장하기 위한 최소한의 국가적 책무를 헌법이 정한 것으로서 무상의 의무교육제도가 국민보다는 국가에 대한 의무부과의 측면이 더 강하다는 점을 고려하면, 확보되거나 확보할 일반재정 중 다른 부분을 희생해서라도 헌법과 법률이 정한 의무교육의 무상원칙을 달성하여야 한다는 국가의 의무를 밝힌 것이라고 보아야 함. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반하는 것임

○ 유효한 법률에 근거하여 부과․징수한 학교용지부담금은 학교신설에 정당하게 사용되었으므로, 시․도 또는 교육청으로서는 법적 근거 없이 다른 사업에 사용될 예산을 환급재원으로 사용 곤란

○ 특별법안 통과시 환급해야 할 금액이 약 4천억원에 달하는 막대한 재원이 소요되나, 교육위원회에서 국회법 제83조의2에 따라 예산결산특별위원회와 협의를 거치지 아니함

※ 국회법 제83조의2(예산 관련 법률안에 대한 예산결산특별위원회와의 협의) : 기획예산처소관에 속하는 법률안과 상당한 규모의 예산 또는 기금상의 조치를 수반하는 법률안을 심사하는 소관위원회는 미리 예산결산특별위원회와의 협의를 거쳐야 한다.

진술요지

김   선   택

(납세자연맹 회장)

「위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안」에 관한 의견

김선택

(납세자연맹 회장)

학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안에 대한 저의 의견을 특별법안의 반대 논리에 대해 반론을 제기하는 형식으로 발표하겠습니다.

첫째, 특별법이 법정안정성을 해친다는 부분입니다.

○ 우리 국민은 초등학교 때부터 국민의 4대 의무 중 하나가 성실하게 세금을 납부하는 ‘납세의 의무’임을 교육받았습니다. 이러한 국가의 교육은 어떤 경우에도 체납자보다 성실납세자에게 불이익을 주지 않는다는 국가의 묵시적 약속이 전제되어 있습니다. 이러한 약속을 국가가 저버렸습니다.

법적안정성에 있어 개인의 일관된 행위태도와 약속에 대한 신뢰도 중요하다. 그래서 신의의 원칙과 ‘약속은 지켜야 한다’는 원리는 자연법인 법의 기본원리로 생각되어왔다(심헌섭, “법적안정성에 관한 연구”, 147면)

한국납세자연맹의 최근 정보공개청구자료에 따르면 구 학교용지확보에관한특례법의 위헌결정으로 90일(180일) 이내에 이의제기한 6만 7천명이 1,175억을 환급받았고, 고지서를 받고도 미납한 61,547명도 지자체에서 징수를 포기해 위헌결정의 혜택을 입었다. 그러나 성실하게 부담금을 납부한 26만명은 아직도 4,025억을 돌려받지 못하고 있다. 법무부는 “위헌규정의 강행에 따른 국민감정 악화 및 국민의 권리보호 등을 고려할 때 실제로 체납자에게 대해 강제징수절차를 진행하는 것은 바람직하지 않다”고 2005년에 유권해석을 하였다. 성실히 부담금을 낸 사람만 손해를 보고 있다는 이야기이다.

○ 법적 안정성은 “법률관계에 있어 예측가능하고, 국가와 국민간에 신뢰가 전제되어야” 합니다. 만약 모든 납세자들이 세금고지서를 받고, 미납하면서 이의제기를 한다면 어떻게 되겠습니까? 아마 우리사회의 안정은 유지될 수 없을 것입니다. 작년 강남에서 종합부동산세에 대해 조세저항 움직임이 일자, 국세청은 긴급히 보도자료를 내고 “다음에 위헌결정이 나도 성실히 세금을 자진신고납부한 사람에게는 어떠한 경우에도 불이익이 없다”며 긴급 진화에 나선 이유 역시, 납세자가 집단적으로 세금에 대해 이의를 제기하면 우리 사회의 법적 안정성은 송두리째 무너짐을 너무나 잘 알고 있기 때문입니다(보도자료 전문은 붙임 참고자료 참고). 이러한 이유 때문에 지자체도 특별법 통과에 대해서 찬성하고 있습니다.

작년 강남에서 기 학교용지부담금, 토초세 등 위헌결정사례를 들어 성실납세를 하면 손해본다면 종합부동산세에 대한 불복운동 움직임이 있었다.

경정청구기간인 3년이 지나서 위헌결정이 나면 현행법상 이의제기하지 않은 사람은 위헌결정의 소급효 혜택을 보지 못해 세금의 환급을 받지 못함

2005년 전국시도지사협의회 등에서 교육인적자원부와 청와대에 전원환급을 촉구하는 건의문을 제출했다.

○ 우리나라는 오래 동안 “국가는 필요에 따라 조세를 부과할 수 있고, 국민은 당연히 따라야 한다”는 통치자중심의 조세관에 기초하여 일방적이고 권위적인 납세의무를 강요당해 왔습니다.

○ 대표적인 사례는 국가나 지방자치단체가 세금을 부과할 수 있는 기간은 5-15년(제척기간)이고, 강제로 징수할 수 있는 권한도 5년(징수권의 소멸시효)인데 반해 90일이라는 짧은 이의 제기기간만 주었습니다. 아울러 애시 당초 위헌인 법률에 의해 세금을 잘못 징수하고도, 공무원은 사과는 커녕 “미리 위헌적인 법인지 알고 90일 이내에 이의제기하지 왜 안 했느냐? 납세자의 책임이다!”, “세금은 못 돌려주기 때문에 억울하면 소송하라”는 등 모든 책임을 납세자에게 전가하고 있습니다. 또한, 사법부는 “위헌결정전에는 법률의 흠이 중대하나 명백하지 않아 부당이득이 되지 않고, 잘못 걷은 세금이라도 90일 이내에 이의제기하지 않았다면 국가는 돌려주지 않아도 된다”고 국민의 상식과 어긋나는 판결을 하였습니다.(중대명백설에 대한 비판적 고찰은 붙임 참고자료 참고)

학교용지부담금 위헌결정의 경우 고지서에 이의제기 안내문이 없는 경우에 감사원심사청구는 90일, 행정심판은 180일안에 이의제기한 경우 환급받았고, 자진신고하는 소득세, 종합부동산세는 경정청구 기간인 3년안에 위헌결정이 나면 환급받고, 자동차세, 부담금, 사회보험료 등은 90일안에 이의제기해야 위헌결정의 혜택을 볼 수 있는데, 동일한 국가의 강제적인 금전납부에 대하여 전혀 이론적인 근거도 없이 뒤죽박죽으로 위헌결정의 소급효 혜택이 정해서 이 부분에 있어서도 납세자의 예측가능성을 해쳐 법적안정성에 문제가 있다.

○ 세금은 권력자를 위해 납부하는 것이 아니고, 국민의 생명, 자유, 그리고 재산권을 보호하기 위해 납부하는 것입니다. 국민은 정부에 의해 부과되는 모든 세금을 납부해야 할 의무가 있는 것이 아니라, 과오납 세금을 환급받을 납세자의 권리가 절차적으로 보장되는 정당한 세금만 납부할 의무가 있습니다. 즉 잘못 징수한 세금을 돌려주지 않는다면 국가는 국민에게 성실납세를 요구할 수 없을뿐더러 국민의 납세의무도 그 정당성을 잃고 말 것입니다.

○ 국가가 잘못 걷은 세금을 돌려주지 않는다면 조직폭력배가 강제로 자릿세를 빼앗는 것과 세금을 징수하는 것이 무엇이 다른지 묻지 않을 수 없습니다. 이처럼 국가에서 조직폭력배와 다를 바 없는 행동을 계속 한다면 국민은 자신의 재산과 가족의 행복을 지키기 위해  “국가의 모든 세금에 대해 이의제기, 납부거부”라는 불복종 운동을 전개 할 수밖에 없습니다.

○ 조세법률관계에서 법적안정성은 “국가는 정당하지 못한 세금을 징수한 경우, 반드시 돌려준다”는 신뢰 없이는 불가능합니다. 공자는 일찍이 재력과 병력, 신뢰 중 국가가 마지막까지 고수할 것은 ‘신뢰’라고 했습니다. 백성이 믿지 아니하면 나라가 존립할 수 없다고 설파한 것입니다. 특별법 통과로 인해 불이익을 받는 국민은 아무도 없고, 이미 형성된 법률관계의 안정을 해치는 것이 아니라 오히려 법적안정성이 더 높아지게 됩니다. 반대론이 말하는 법적안정성은 실체가 없어 막연하고, 통치자중심의 조세관에서 일방적인 기득권을 누려온 공무원의 행정편의적인 주장입니다.

헌법재판소는 92헌가 10결정에서 법적안정성을 해치는 사례로 “특정계층에 조세감면을 주는 것이 위헌이 되어 소급효가 인정되면 선의의 국민의 신뢰이익이 침해(기히 취득한 재산권이 박탈)된다”를 들고 있다.

둘째, 소급입법 금지의 원칙에 위배된다는 견해입니다.

○ 조세법률관계에서 소급입법으로 금지되는 것은 이미 납세의무가 성립한 세금을 이후에 개정하고, 납세의무 성립당시로 소급하여 불이익을 주는 것을 금지하는 것이고, 납세자에게 유리한 소급입법은 헌법적으로 가능 합니다. 특별법은 헌법재판소법을 개정하여 소급적용하는 것도 아니어서 소급입법하고는 하등의 관련성이 없습니다.

개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니한다. 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있다.(헌법재판소 1998. 11. 26.선고 97헌바67결정)

아마 헌법재판소법 제47조 제2항의 내용을 “위헌결정의 효력을 소급효를 가지는 것으로 개정하면서 부칙에서 학교용지부담금에 대해서도 적용 한다”하는 것과 특별법의 내용이 결과적으로 같아 주장된 것으로 보인다.

셋째. 헌재결정의 장래효를 규정한 헌법재판소법 제47조와 내용이 상이하다.

검토보고서 참고

○ 우리 헌재법은 법적안정성을 우선하여 장래효를 규정하고 있지만, 헌법재판소와 법원은 구체적인 정의에 위배되는 경우에는 소급효를 인정하고 있습니다.

법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정이후 제소된 사건에도 소급효가 미친다(대법원 1994.10.25.선고 93다 42740판결 등)

헌법재판소는 위헌결정의 소급효 인정문제를 입법정책의 문제로 보고 있고, “당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적안정성을 침해할 우려가 없고, 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효 부인이 오히려 정의와 형평에 배치되는 경우에는 소급효 인정이 필요하다”고 하였습니다. 교육위는 이러한 판례의 취지에 따라 특별법을 통과시킨 것으로 법적인 문제가 없습니다.

1993.5.13.선고 92헌가 10결정

넷째, 위헌결정 된 다른 부담금의 소급처리 요구로 사회적 혼란이 우려 된다

검토보고서 참고

○ 토지초과이득세법은 세금환급결정이 아닌 입법개선 촉구인 헌법불합치결정이고, 학교용지부담금은 환급을 명령한 단순위헌 결정입니다. 택지초과부담금과 학교용지부담금 위헌결정의 차이를 보면 전자의 위헌이유는 입법취지는 타당하나 부담금율이 지나치게 높다는 것이고, 후자는 무상교육원칙위배입니다. 전자는 후자보다 상대적으로 인원이 적고, 납세자의 재산이 많습니다. 또 전자는 국가의 부당이득시효 5년이 훨씬 지난 사건인 반면 학교용지부담금은 대부분 납부 후 아직 5년이 지나지 않아 차이가 있습니다. 특별법이 통과되더라도 다른 위헌 결정사례자의 환급요구는 극히 적을 것으로 판단되고, 환급요구가 있다고 하더라도 특별법의 제정여부는 입법자가 결정할 사항입니다. 사회적 혼란은 단순한 추측으로 설득력이 없습니다.

택지초과부담금은 고지서에 이의제기 안내가 제대로 된 반면 학교용지부담금은 화성시를 제외한 전국의 모든 지자체가 행정심판법 및 행정절차법의 강행규정을 위배하여 이의제기 안내를 하지 않았다.

다섯째, 헌법재판소가 앞으로 위헌결정을 소극적으로 할 것이다.

○ 헌법재판소는 환급금액이 얼마인지 예측하면서 위헌판단을 하지 않고, 특별법이 제정된다고 “특별부담금에 대한 헌재의 엄격한 심사기준이 바뀔 것이라는 판단”은 헌재를 무시하는 주장입니다.

여섯째, 헌재결정은 2002.12.5일 이전법률에 관한 것으로 이후의 법률에 의하여 부과된 부담금까지 환급하는 것은 문제가 있다.

교육부는 최근 이러한 주장을 하고 있다.

○ 서울행정법원은 “2002.12.5일이후에 개정된 법률도 위헌결정된 법률조항과 내용이 같아 위법 한다”고 판결하였고, 교육부도 2005년 학교용지부담금 환급지침에서 직권환급토록 지자체에 지시하였는데 교육부의 위와 같은 주장은 자승자박입니다.

서울행정법원 2005.6.9.선고 2003구합39467판결; 서울행정심판위원회 서행심 2005-1805결정

일곱째, 재정부족입니다.

○ 국가가 당연히 돌려주어야 할 돈을 돈이 없어 못 돌려준다는 것은 말이 안 될 뿐더러, 4,025억의 학교용지부담금을 환급해준다고 학교를 못 짓는 것도 아니고, 원래 ‘학교는 일반재정과 교육세 재정으로 짓는 것이 맞다’는 것이 헌재의 위헌결정 취지입니다. 정말 학교 짓는 예산이 부족하면 추경예산을 편성해서 예산을 확보하는 방법도 있습니다. 잘못 걷은 세금을 돌려주는 것은 당장은 세수결손으로 보이지만 장기적으로는 성실납세의식 향상으로 세수가 증대합니다.

교육부는 부담금을 돌려주면 학교 지을 돈이 없다고 주장하지만 자치단체로부터 받아야 할 학교용지매입비도 아직 걷지 않고 있는 실정이다. 이는 지난 10년간 1조 4000억원에 달하고 있다.(2007년 4월 26일 밤 9시 MBC 뉴스데스크 보도 참고)

○ 이번 특별법의 통과는 큰 의미를 갖습니다. 첫째, 우리나라 조세문화를 통치자중심의 일방적 관계에서 납세자중심의 협력관계로 전환시켜 납세자권리가 향상되고, 둘째, “잘못 낸 세금은 반드시 돌려받을 수 있다”는 신뢰를 국민에게 줘 납세의식을 향상 시키고, 셋째, 아직도 행정편의적인 부담금을 신설하고, 위헌적인 법률을 양산하는 행정부에 대해서도 경종을 울릴 수 있고, 넷째, “잘못 낸 세금이 중대, 명백해야 세금을 돌려받을 수 있다”는 국가 우월적이고, 상식에 어긋난 판례를 유지하고 있는 사법부에 대해 기존의 판례관을 깰 수 있는 촉매제 역할을 하고, 다섯째, 국가가 강제적으로 부과하는 모든 금전(세금, 부담금, 사회보험료 등)의 잘못된 부과에 대해 이의제기 여부에 관계없이 환급받을 권리를 명시하는 법 개정을 이룰 수 있는 계기를 마련할 수 있습니다.

국가가 강제적으로 징수하는 세금, 사회보험료, 부담금 등의 과오납에 대하여 징수시효인 5년안에 환급받을 수 권리인 경정청구권이 도입되어야 한다. 프랑스, 영국, 독일, 스웨덴 등은 국가의 징수시효와 동일한 기간의 경정청구권을 납세자에게 주고 있다. 우리나라는 자진신고하는 국세에 한해 1994년 경정청구권이 도입되었고, 기간은 처음 1년에서 2년, 3년으로 연장되었다. 지방세나 부담금, 사회보험료, 미신고시 부과하는 국세에는 경정청구권이 인정되지 않는다. 국세청은 경정청구와는 상관없이 고충제도를 통해 납부 후 5년안에는 과오납세금이 적은 경우에는 시혜적으로 환급해주고 있다.

○ 올리버 홈즈 美 대법관은 “세금은 문명사회에 사는 대가다”, “미개한 사회의 국민은 의심 없이 세금을 내고, 문명화된 사회의 국민은 세금의 정당성 여부에 대하여 끊임없이 질문 한다”고 말했습니다. 특별법통과의 쟁점은 위헌결정의 소급효인정 여부가 아닙니다. 조세법률관계에서 잘못 낸 세금의 환급청구권을 불평등하게 규정한 미개한 사회를 계속 고수할 것인지, 우리 국민의 납세자권리 의식 향상에 발맞춰 “잘못 낸 세금의 환급청구권”을 인정하는 문명화된 사회로 진보할 것인지의 문제입니다.

저는 존경하는 법사위 국회의원님께서 잘못된 오랜 관행을 깨고, 납세자권리와 인권의 발전을 위해 용기를 내어 특별법을 조속한 시일 안에 본회의에 상정, 특별법을 통과시킬 것을 기대합니다.

인권에 있어 가장 진일보한 판결을 내리는 유럽인권재판소에 이 사건을 제소한다면, 성실납세자에게 원금과 정신적인 피해 보상을 결정할 가능성도 있는 것으로 보인다. 2002년 유럽인권재판소는 우리나라 헌법재판소와 대법원에서 법적으로 문제가 없다고 판단한 두 가지 쟁점에서 납세자에게 승소판결을 내렸다. 첫째는 “세법상 가산세는 의무위반을 벌하기 위한 제도이고, 금액적인 한도가 없어 형사 처벌로 보아 무죄추정의 원칙을 적용하여 한다”, 둘째, “7년간 재판을 끈 스웨덴 정부에 신속한 재판을 받을 권리를 위배하였다고 배상 판결하였다.

참    고    자    료

1. 종합부동산세 관련 국세청 보도자료(2006.12.5)

「종합부동산세 신고업무의 차질없는 집행」을 위한

전국 지방국세청장 및 세무관서장 화상회의 개최

“성실하게 자진납부한 납세자는 어떠한 경우에도 불이익이 없음”

○ 현행 법령상 자신신고 납부한 납세자들은 3년이내 경정청구가 가능하여 그렇지 않은 납세자보다 어떠한 경우에도 불이익을 받는 일은 전혀 없음

* 종부세 자진신고 납세자의 경우,

․법정 신고기간(’06.12.1～12.15) 경과 후 3년 이내, 즉 ’09.12.15 이내에 주소지 관할 세무서에 경정청구 할 수 있도록 충분한 기간이 부여되어 있음(국세기본법 제45조의2)

* 종부세를 납부하지 않아 고지 받는 경우는,

․ 3% 공제 혜택을 상실하게 되고 이의신청 등 권리청구도 90일 이내 하여야 하므로 권리청구 기한면에서도 자진신고 납부하는 것이 훨씬 유리함

○ 국세청은 정부 정책에 순응하여 세법에 따라 자진신고 납부한 납세자들이

- 신고납부하지 않거나 신고 후 조기 불복을 제기한 납세자들 보다 어떠한 경우에도 불이익을 받는 일이 없도록 행정적  조치를 다할 것임

※ 일부 세무회계업체 등에서 ‘자진신고 납부를 거부해야 불이익을 안 당한다’, ‘납부 후 곧바로 쟁송을 해야 한다’는 등 근거 없는 잘못된 주장을 하여 선량한 납세자를 혼란케 하는 행위가 없기를 엄중 경고함

2. 중대명백설에 입각한 부당이득판례 비판(김성수, 행정판례평론, 186-190면)

*일부내용은 생략하고 주요부분만 인용하였습니다.

○ 그러나 이미 수차례 언급한 바와 같이 중대명백설은 법률전문가의 입장에서만 이해할 수 있는 것이지 일반국민의 눈높이나 건전한 상식으로는 납득하기 어려운 견해이다. 다시 말하자면 헌법재판소가 과세처분의 근거가 되는 법률을 위헌으로 선언하고 그 효력이 없다고 판단하였다면 일반국민은 “법률이 무효이므로 그에 터 잡은 과세처분도 무효이다”라고 생각하는 것이 너무도 당연하다. 따라서 사후에 국민이 과세처분의 근거법률이 헌법재판소에서 위헌으로 결정되었다는 소식을 접하고 부당이득반환을 청구하기 위하여 행정처분의 무효를 주장하고 그로 인한 부당이득의 반환을 청구하였음에도 불구하고 과세처분 하자의 명백성이 결여되어 이것이 법원에서 취소사유로 밝혀지면 쟁송기간의 도과 등을 이유로 각하를 면치 못하는 결과가 된다. 물론 헌재와 대법원은 판례를 통하여 이른바 위헌결정의 소급효의 법위를 확대하여 왔지만 그래도 세법이나 세금에 대하여 모종의 action을 전혀 취하지 않은 선량한 납세자에 대해서는 가혹하기 이를 데 없이 그들의 권리주장을 배척하였다.

○ 좀 더 노골적으로 서술하면 다음과 같은 법률생활을 그림으로 그려볼 수 있다. “일단 위헌성이 의심되는 세법이나 조세가 있으면 눈여겨본다. 그리고 그것이 내게 부과되면 재빨리 이의신청 등 행정심판이나 행정소송을 제기한다. 그리고 이웃이나 아는 사람들에게 이렇게 말해라. 일단 모든 세금을 의심하고 끝까지 소승으로 시비를 걸어놓되 절대로 자진해서 내지 말아라. 혹시 헌재가 위헌결정을 하면 재산압류도 풀어주고 공매도 중단하지 않겠는가? 그러니 선량한 납세자는 결국 뭘 모르는 멍청한 인간이거나 돈이 아주 많아서 아까운지 모르는 낭비자들일 뿐이다.” 따라서 하자의 중대성과 명백성은 무효를 판단하기 위한 하나의 기준에 불과한 것으로서 이는 무효의 요건으로 보기 보다는 행정행위의 하자가 중대하거나 또는 명백한 경우에는 모두 이를 무효사유로 보아 쟁송기간에 구애받지 않고 이미 납부한 세금을 돌려받을 수 있는 기회를 주자는 것이다.

○ (판례 3)에서 대법원은 헌재가 특정한 세법에 대하여 위헌으로 결정한 이후에 후속으로 이루어지는 공매나 청산 등의 체납절차는 효력이 없다는 견해를 보이고 있는데, 이는 법률의 위헌결정에 따르는 당연한 결과로서 논리적으로 전혀 문제가 없다.

○ 그러나 법리적□논리적으로 문제가 없다는 말에 성실납세자는 역시 허탈하다. 이 사건에서 조세채무자, 정확히 말하자면 조세체납자는 지독하게 게으르거나 아니면 전혀 세금 낼 돈이 없어서 조세부과처분 후 체납절차가 진행되었을 것으로 추정된다. 그리고 이 사람은 다른 ‘약삭빠른’ 사람들과는 달리 행정심판이나 행정소송을 제기하지도 않았다. 그러나 어찌 하였든 헌재가 고맙게도 위헌결정을 하는 바람에 그 소급효가 미치게 됨에 따라 체납철자가 중지되고 세금의 공포에서 벗어났다. 그렇다면 우리는 세금에 대해서 또 한 번 생각하게 된다. “세금이 싫으면 일단 행정쟁송으로 시비를 걸거나 아니면 최소한 그냥 버틸 때 까지 버텨라. 혹시 누가 알랴? 헌재가 나중에 위헌결정하고 아직 강제징수가 끝나지 않았으면 운 좋게 그것으로 끝난다. 세금! 그것은 지독하게 멍청하거나 혹은 부지런한 사람만이 내는 것이다. 게으르거나 약삭빠른 사람에게 행운이 같이 하기를!”

○ 직접적인 방법은 대법원이 무효사유를 확대하여 보다 전향적으로 판례를 바꾸는 일이다. 그리고 입법자는 국민들이 무효와 취소의 구별에 대한 부담으로부터 벗어나도록 무효사유를 행정절차법 등에 규정하는 일이다. 물론 대법원이 판례를 쉽게 바꾸기 어려운 것은 이렇게 될 경우 국가재정에 야기되는 막대한 손실을 부담스럽게 생각할 것이다. 그러나 아무리 그렇더라도 법률이 무효인데 세금을 거두어가고 국가는 아무런 책임이 없다는 것은 상식적으로 이해가 되지 않는다. 만약 무효사유를 넓히는 것이 행정법관계의 불안정을 야기할 수 있다는 것을 걱정한다면 행정심판전치주의가 적용되는 조세사건에서 행정심판기간을 현재의 90일에서 1년 또는 2년으로 대폭 늘리도록 행정심판법을 개정해야한다. 그래야 납세자가 신문에서 헌재가 세법에 대해 위헌결정 했다는 소식을 접하고 행정심판을 제대로 제기할 수 있지 않겠는가? 국가나 자치단체는 세금을 부과할 수 있는 권한을 5년간(제척기간), 강제로 징수할 수 있는 권한을 또한 5년간(소멸시효) 행사할 수 있다. 그런데 왜 납세자에게는 세 달만 여유를 주는가? 이 역시 상식적으로 납득이 가지 않는다.

○ 행정행위의 하자론은 무효와 취소 두 가지 모두를 균형 있게 고찰할 필요가 있다. 행정행위의 흠 중 취소사유는 그 법적 효과가 전적으로 행정청에게 유리하게 발생한다. 즉 취소사유의 경우 행정처분은 위법하지만 일정한 기간 동안 다투지 아니하면 불가쟁력이 발생하여 국민에게 재판청구의 기회가 박탈된다. 즉 행정행의의 흠 중 취소는 행정법관계의 조속한 안정이라는 공익이 강하게 전면에 나선다. 이러한 취소와는 달리 무효는 전적으로 국민의 입장에서 보다 넓게 바라볼 필요가 있다. 즉 취소가 행정청 중심의 하자론이라면 무효는 국민중심의 하자론이 되어야 양자의 균형이 유지될 수 있다. 따라서 국민으로 하여금 보다 용이하게 무효를 주장할 수 있도록 행정행위에 중대하거나 명백한 하자가 있으면 그것은 모두 무효로 보아야 한다는 뜻이다 소송실무상으로도 무효등 확인소송은 취소소송에 비하여 그 활용도가 현저히 떨어지고 있다. 그 이유 중의 하나는 법원이 무효사유에 비하여 그 활용도가 현저히 떨어지고 있다. 그 이유 중의 하나는 법원이 무효사유에 비하여 지나치게 엄격할 정도로 중대명백설을 고집하는 데서 찾을 수 있다. 이용훈 대법원장이 취임하면서 ‘국민을 섬기는 사법부로 거듭 나겠다’는 취임사가 귓가를 맴돈다. 이 문제에 대한 대법원의 전향적인 판례변경을 다시 한 번 기대해 본다.

[붙 임]

위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한

특별법안에 대한 수정안

제안연원일 : 2007. 2.                                              제  안  자 :교육위원장

1. 수정이유 및 수정 주요내용

위헌결정된 법률뿐만 아니라 토지 또는 공동주택을 분양받은 자에 대하여 학교용지부담금 부과처분을 한 근거가 된 법률 모두를 포함하도록 제명 및 목적 조항 등을 수정하고, 시․도지사의 부과처분을 취소하는 조항을 신설하며, ‘학교용지부담금환급등심사위원회’가 아닌 시․도지사가 직접 납부자 및 납부금액 등을 확인하여 환급해 주도록 함.

또한, 부담금환급가산금, 부담금환급금에 관한 권리의 양도, 허위 그 밖에 부정한 방법으로 부담금을 환급받은 사람에 대한 벌칙 및 부담금을 환급받을 권리의 시효에 관한 규정을 신설하고, 시행일을 ‘공포 후 6개월이 경과한 날’로 수정함.

위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한

특별법안에 대한 수정안

위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안 일부를 다음과 같이 수정한다.

안 제명 “위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안”을 “학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안”으로 한다.

안 제1조 내지 안 제7조를 각각 다음과 같이 한다.

제1조(목적) 이 법은 「학교용지확보에관한특례법」(법률제6219호로 개정되어 법률 제7397호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 “특례법”이라 한다)에 따라 학교용지부담금(이하 ”부담금“이라 한다)을 납부한 자에 대하여는 그 납부액을 환급하고 납부하지 아니한 자에 대하여는 그 납부의무를 면제하는 것을 목적으로 한다.

제2조(부담금 부과처분의 취소 등) 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 “시·도지사”라 한다)는 특례법에 따라 부담금을 부과한 그 처분을 취소하고, 부담금의 납부자에게 부담금의 환급내용 및 방법 등을 기재한 환급통지서를 보내야 한다.

제3조(환급신청 및 환급 등) ① 특례법에 따라 부담금을 납부한 자, 부담금을 납부한 자의 민법에 따른 상속인 또는 대통령령에 따른 대리인은 시·도지사에게 환급신청을 할 수 있다.

②시·도지사는 제1항의 규정에 따라 환급신청을 받은 경우에는 부담금의 납부자 및 납부금액 등을 확인하고 신청받은 날부터 6개월 이내에 신청인에게 환급하여야 한다. 다만, 시․도지사가 특례법에 따라 납부하였다고 확인한 부담금은 부담금 납부자의 신청이 없는 경우에도 이를 환급하여야 한다.

③부담금의 환급방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제4조(부담금환급가산금) 시․도지사는 부담금환급금을 지급하는 때에는 부담금 납부일의 다음날부터 부담금을 부과한 처분을 취소한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 금액을 부담금환급금에 가산하여 지급하여야 한다.

제5조(부담금환급금에 관한 권리의 양도) 부담금 납부자는 부담금환급금에 관한 권리를 대통령령이 정하는 바에 따라 타인에게 양도할 수 있다.

제6조(시효) 부담금을 환급받을 권리는 이 법 시행일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

제7조(벌칙) 허위 그 밖에 부정한 방법으로 부담금의 환급을 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

안 제8조 내지 안 제11조를 각각 삭제한다.

안 부칙 제1항 중 “공포한 날부터”를 “공포 후 6개월이 경과한 날부터”로 한다.

안 부칙 제2항 중 “환급 또는 납부의무 면제”를 “환급”으로 한다.

수정안조문대비표

원 안	수 정 안
위헌결정에 따른 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안 제1조(목적) 이 법은 구『학교용지확보에 관한 특례법』에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있음에 따라 이미 학교용지부담금을 납부한 경우 환급해 주고 아직 납부하지 않은 경우 그 납부의무를 면제케 하는 것을 목적으로 한다. 제2조(환급 또는 납부의무 면제 신청대상자) 구 ｢학교용지확보에 관한 특례법』에 근거하여 납부고지를 받고도 그 고지 후 90일 이내에 이의신청이나 심사청구 등 불복청구를 하지 않은 자는 ｢헌법재판소법」제47조에 불구하고 환급 또는 납부의무 면제 신청을 할 수 있다. 제3조(환급 또는 납부의무 면제 신청 방식) 학교용지부담금을 환급받거나 납부의무를 면제받고자 하는 자는 교육인적자원부령이 정하는 바에 따라 관련 서류 등을 첨부하여 서면으로 학교용지부담금환급등심사위원회에 신청하여야 한다. 제4조(학교용지부담금환급등심사위원회) 학교용지부담금 환급 또는 납부의무 면제와 관련된 다음 각 호의 사항을 심의․의결하기 위하여 교육부총리 소속하에 학교용지부담금환급등심사위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. 1. 학교용지부담금 환급 또는 납부의무 면제 여부에 관한 사항 2. 학교용지부담금 환급 또는 납부의무 금액에 관한 사항 3. 그 밖에 환급 또는 납부에 관하여 대통령령이 정하는 사항 제5조(위원회의 구성 및 운영) ①위원회는 위원장 1인을 포함한 9인의 위원으로 구성한다. ②위원은 교육부총리가 위촉한다. ③위원장은 위원 중에서 호선에 의하여 선출한다. 제6조(결정기한) 위원회는 특별한 사유가 없는 한 신청서를 접수한 날부터 30일 이내에 환급 또는 납부의무 면제 여부 등 관련 사항을 결정해야 한다. 제7조(결정사항 통지) 위원회는 환급 또는 납부의무 면제 여부를 결정한 후 특별한 사유가 없는 한 지체 없이 그 결정사항을 신청인에게 서면으로 통보하여야 한다. 제8조(환급 지급시기) 위원회의 환급결정이 있는 경우 그 부담금을 징수 받은 기관은 그 결정일로부터 30일 이내에 신청인에게 환급해야 한다. 교육인적자원부는 위원회의 환급 또는 납부의무 면제 결정에 따라 그 금액을 신청자의 통장으로 직접 지급하거나 납부의무 면제 고지를 하여야 한다. 제9조(재심의) ①제7조의 규정에 따른 환급 또는 납부의무 면제 여부 등 관련 사항 결정에 대하여 이의가 있는 신청인 또는 관련 기관은 그 서면을 통보받은 날부터 15일 이내에 재심의를 신청할 수 있다. ②제7조 및 제8조의 규정은 재심의 절차 등에 관하여 이를 준용한다. 제11조(사실조사 및 협조의무) ①위원회는 이 법에 따른 부담금 환급을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 관련자 또는 참고인으로부터 진술을 들을 수 있으며, 행정기관 그 밖의 관련 법인․단체에 대하여 필요한 협조를 요청할 수 있다. ②제1항의 규정에 따라 협조요청을 받은 행정기관 그 밖의 관련 법인․단체는 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 이에 응하여야 한다. 부 칙 ①(시행일)이 법은 공포한 날부터 시행한다. ②(유효기간)이 법은 부담금 환급 또는 납부의무 면제 사무처리가 마무리될 때까지 효력을 가진다.	학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안 제1조(목적) 이 법은 「학교용지확보에관한특례법」(법률 제6219호로 개정되어 법률 제7397호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 “특례법”이라 한다)에 따라 학교용지부담금(이하 “부담금” 이라 한다)을 납부한 자에 대하여는 그 납부액을 환급하고 납부하지 아니한 자에 대하여는 그 납부의무를 면제하는 것을 목적으로 한다. 제2조(부담금 부과처분의 취소 등) 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 “시·도지사”라 한다)는 특례법에 따라 부담금을 부과한 그 처분을 취소하고, 부담금의 납부자에게 부담금의 환급내용 및 방법 등을 기재한 환급통지서를 보내야 한다. 제3조(환급신청 및 환급 등) ① 특례법에 따라 부담금을 납부한 자, 부담금을 납부한 자의 민법에 따른 상속인 또는 대통령령에 따른 대리인은 시·도지사에게 환급신청을 할 수 있다. ②시·도지사는 제1항의 규정에 따라 환급신청을 받은 경우에는 부담금의 납부자 및 납부금액 등을 확인하고 신청 받은 날부터 6개월 이내에 신청인에게 환급하여야 한다. 다만, 시․도지사가 특례법에 따라 납부하였다고확인한 부담금은 부담금 납부자의 신청이 없는 경우에도 이를 환급하여야 한다. ③부담금의 환급방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제4조(부담금환급가산금) 시․도지사는 부담금환급금을 지급하는 때에는 부담금 납부일의 다음날부터 부담금을 부과한 처분을 취소한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 금액을 부담금환급금에 가산하여 지급하여야 한다. 제5조(부담금환급금에 관한 권리의 양도) 부담금 납부자는 부담금환급금에 관한 권리를 대통령령이 정하는 바에 따라 타인에게 양도할 수 있다. 제6조(시효) 부담금을 환급받을 권리는 이 법 시행일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다. 제7조(벌칙) 허위 그 밖에 부정한 방법으로 부담금의 환급을 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <삭 제> <삭 제> <삭 제> 부 칙 ①(시행일) -----공포 후 6개월이경과한 날부터-----. ②(유효기간)-------------환급 -------------------------------------------------.

학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안

(이상민의원 발의)

의 안 번 호	1640		발의연월일 : 2005. 4. 13. 발 의 자 : 이상민 의원 찬 성 자 : 23인

제안이유

═════

구 ｢학교용지확보에 관한 특례법｣은 2005년 3월 31일 헌법재판소로부터 헌법상 의무교육 및 그 무상성의 원칙과 부담금 부과의 기본원칙 위배, 합리적 이유 없는 차별에 따른 평등의 원칙 위반 등을 이유로 위헌결정을 받았음.

그렇다면 그동안 이미 학교용지부담금을 납부한 사람에게는 그 부담금을 환급받아야 할 것이고, 아직 납부하지 않은 사람에게는 원천적으로 납부의무를 소멸케 하는 것이 법리나 상식에 비추어 보아도 마땅하다 할 것임.

그런데 ｢헌법재판소법｣ 제47조의 “형벌을 제외하고는 원칙적으로 소급효력을 인정하지 않는다.”라는 불소급원칙을 엄격히 적용할 경우 위 위헌결정에 따라 구제를 받을 수 있는 대상이 “납부고지를 받은 때로부터 90일 이내에 이의신청이나 심사청구등 불복청구를 한 경우”에만 국한하게 되는 불합리한 경우가 발생함. 즉, 납부고지 후 90일 이내에 이의신청 등 불복청구를 한 경우는 환급(이미 납부한 자) 또는 납부의무 소멸(아직 납부하지 않은 자)이라는 혜택을 받을 수 있는 반면 90일 이내에 이의신청 등 불복청구를 하지 않았다면 이미 납부한 자는 그 부담금을 환급받을 수 없고 아직 납부하지 않은 자는 당초 부담금에다가 가산금까지 덧붙여 내야 됨.

이는 정부정책이나 법에 대해 반발하고 따지고 드는 사람은 구제를 받게 되는 반면 정부정책 등을 믿고 순응하는 사람은 구제를 받지 못하게 되는 것으로 법의 구체적 타당성이나 형평의 원칙상 중대한 흠을 갖고 있다 할 것이고, 향후 국민적 큰 저항을 야기시킬 뿐만 아니라 준법의식도 크게 훼손케 될 것임.

한편 지금까지 징수한 학교용지부담금 총액이 약 4천억원 정도로 우리나라 재정규모상 모두 돌려주더라도 재정적 부담은 크지 않음.

그런 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 구 ｢학교용지확보에 관한 특례법｣에 근거하여 이미 학교용지부담금을 징수받은 경우 납부고지 후 90일 이내에 이의신청 등 불복청구를 하지 않은 경우에도 이미 납부한 자에게는 그 부담금을 환급해주고 아직 납부하지 않은 자에게는 그 납부의무를 소멸케 해주는 특단의 방안이 필요하여 발의하게 되었음.

주요내용

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가. 특별시장․광역시장 또는 도지사는 「학교용지확보에관한특례법」에 따라 학교용지부담금을 부과한 처분을 취소하게 하였음.

(안 제2조)

나. 학교용지부담금을 납부한 자, 납부한 자의 민법에 따른 상속인, 또는 대통령령에 따른 대리인은 시․도지사에게 환급신청을 할 수 있고, 시․도지사는 환급신청을 받은 경우 신청받은 날로부터 6개월 이내에 신청인에게 환급하도록 하되, 환급방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였음. (안 제3조)

다. 시․도지사는 부담금환급금을 지급하는 때에는 부담금 납부일의 다음날부터 부담금을 부과한 처분을 취소한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 금액을 부담금 환급금에 가산하여 지급하도록 하였음. (안 제4조)

라. 학교용지부담금을 환급받을 권리는 이 법 시행일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하도록 하였음. (안 제6조)

법률  제        호

학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법안

제1조(목적) 이 법은 「학교용지확보에관한특례법」(법률제6219호로 개정되어 법률 제7397호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 “특례법”이라 한다)에 따라 학교용지부담금(이하 ”부담금“ 이라 한다)을 납부한 자에 대하여는 그 납부액을 환급하고 납부하지 아니한 자에 대하여는 그 납부의무를 면제하는 것을 목적으로 한다.

제2조(부담금 부과처분의 취소 등) 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 “시·도지사”라 한다)는 특례법에 따라 부담금을 부과한 그 처분을 취소하고, 부담금의 납부자에게 부담금의 환급내용 및 방법 등을 기재한 환급통지서를 송부하여야 한다.

제3조(환급신청 및 환급 등) ① 특례법에 따라 부담금을 납부한 자, 부담금을 납부한 자의 민법에 따른 상속인 또는 대통령령에 따른 대리인은 시·도지사에게 환급신청을 할 수 있다.

②시·도지사는 제1항의 규정에 따라 환급신청을 받은 경우에는 부담금의 납부자 및 납부금액 등을 확인하고 신청받은 날부터 6개월 이내에 신청인에게 환급하여야 한다. 다만, 시․도지사가 특례법에 따라 납부하였다고 확인한 부담금은 부담금 납부자의 신청이 없는 경우에도 이를 환급하여야 한다.

③부담금의 환급방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제4조(부담금환급가산금) 시․도지사는 부담금환급금을 지급하는 때에는 부담금 납부일의 다음날부터 부담금을 부과한 처분을 취소한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 금액을 부담금환급금에 가산하여 지급하여야 한다.

제5조(부담금환급금에 관한 권리의 양도) 부담금 납부자는 부담금환급금에 관한 권리를 대통령령이 정하는 바에 따라 타인에게 양도할 수 있다.

제6조(시효) 부담금을 환급받을 권리는 이 법 시행일로부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

제7조(벌칙) 허위 그 밖에 부정한 방법으로 부담금의 환급을 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

부      칙

①(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

②(유효기간) 이 법은 부담금 환급 사무처리가 마무리될 때까지 효력을 가진다.